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Schwerbehindert oder nicht? – Zur Frage nach der Schwerbehinderung im bestehenden Arbeitsverhältnis

31. Juli 2012, Schwerbehindertenvertretung

BAG, Urteil vom 16.02.2012, Az.: 6 AZR 553/10

Orientierungssatz:

Der Arbeitgeber darf im bestehenden Arbeitsverhältnis nach der Schwerbehinderung fragen. Verneint der Beschäftigte wahrheitswidrig seine Behinderung, kann er sich im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses nicht mehr darauf berufen.

Sachverhalt:

Der Kläger, der einen Grad der Schwerbehinderung von 60 % aufweist, war als Angestellter beschäftigt. Über seine Arbeitgeberin wurde das Insolvenzverfahren eröffnet und der Beklagte zum Insolvenzverwalter bestellt. Bei der Verfahrenseröffnung reichte der Beklagte einen Fragebogen durch die Belegschaft, in dem die vorliegenden Daten über die einzelnen Arbeitnehmer überprüft und gegebenenfalls ergänzt werden sollten. Dort war u.a. die Angabe zum Vorliegen einer Schwerbehinderung aufgeführt, die der Kläger verneinte. Aufgrund eines Interessensausgleichs wurde dem Kläger anschließend gekündigt. Der Kläger hielt die Kündigung für unwirksam, weil das Integrationsamt der Kündigung nicht zugestimmt hatte und legte deshalb Kündigungsschutzklage ein.

Entscheidungsbegründung:

Das BAG hielt die Kündigung für wirksam. Zwar fehle die Zustimmung des Integrationsamtes, was die Kündigung grundsätzlich unwirksam mache. Der Kläger habe sich aber widersprüchlich verhalten, weil er die Frage nach der Schwerbehinderung im Vorfeld der Kündigung verneint, sich dann aber im Rahmen der Klage darauf berufen habe. Ein solch widersprüchliches Verhalten verstoße gegen § 242 BGB (Treu und Glauben). Deshalb könne sich der Kläger bei dieser Kündigung nicht mehr auf seine Schwerbehinderteneigenschaft berufen.

Der Arbeitgeber dürfe im bestehenden Arbeitsverhältnis auch nach der Schwerbehinderung fragen. Denn der Arbeitgeber habe bestimmte Pflichten gegenüber Schwerbehinderten: Er müsse zum Schutz der Schwerbehinderten im Rahmen der Sozialauswahl nach § 1 Abs. 3 KSchG die Schwerbehinderung berücksichtigen und die Zustimmung des Integrationsamtes für die Kündigung einholen. Deshalb verstoße eine solche Frage auch nicht gegen das Diskriminierungsverbot aus § 3 Abs. 1 S. 1 AGG.

Praxisbedeutung:

Bei der Frage nach der Schwerbehinderung muss unterschieden werden, ob der Arbeitgeber im Rahmen des Einstellungsgespräches oder im laufenden Arbeitsverhältnis nach der Behinderung fragt. Wie diese Entscheidung zeigt, ist im bestehenden Arbeitsverhältnis die Frage nach der Schwerbehinderung zulässig. Dies gilt jedenfalls dann, wenn der Schwerbehinderte mehr als sechs Monate beschäftigt ist, weil er dann seinen Sonderkündigungsschutz erworben hat.

Die Frage nach der Schwerbehinderung im Rahmen des Einstellungsgesprächs hat das BAG auch für zulässig erachtet. Diese Entscheidung liegt allerdings schon 17 Jahre zurück. Seitdem wurden das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX eingeführt. Demnach dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden. Deshalb dürfte die Entscheidung heute keinen Bestand mehr haben. In seiner letzten Entscheidung hat das BAG die Frage allerdings offengelassen (vgl. BAG, Urteil vom 07.07.2011 – 2 AZR 396/10 – in unserem News- letter von November 2011).


Diskriminierung nach dem AGG muss innerhalb von zwei Monaten geltend gemacht werden

24. Juli 2012, AGG, Schwerbehindertenvertretung

BAG, Urteil vom 15.03.2012, Az.: 8 AZR 160/11

Orientierungssatz:

Die in § 15 Abs. 4 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) enthaltene Zwei-Monats-Frist zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädiguns- ansprüchen begegnet keinen rechtlichen Bedenken und ist daher von jedem Arbeitnehmer zu beachten.

Sachverhalt:

Der Kläger hat sich im Saarland auf eine ausgeschriebene Stelle als Lehrkraft beworben und dabei ausdrücklich auf seine anerkannte Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen. Er wurde nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen und erhielt am 02.09.2008 eine Absage.
Am 04.11.2008 verlangte der Kläger vom Saarland Schadensersatz und Entschädigung, weil die Vermutung bestünde, dass er durch eine Nichteinladung wegen seiner Behinderung benachteiligt werde. Das Saarland verweigerte die Zahlung, weil die Geltendmachung verfristet sei.

Entscheidungsbegründung:

Das BAG ließ die Klage bereits an der in § 15 Abs. 4 AGG geregelten Zwei-Monats-Frist scheitern. Innerhalb dieser Frist müssten die Ansprüche aus dem AGG geltend gemacht werden. Der Kläger hätte mit Erhalt der Absage am 02.09.2008 Kenntnis von den Indizien einer Benachteiligung gehabt, weil er bereits bei der Bewerbung auf die Schwerbehinderteneigenschaft hingewiesen hatte.

Praxisbedeutung:

Über die Zwei-Monats-Frist zur Geltendmachung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen herrscht seit Einführung des AGG Streit. Das BAG hatte bereits 2009 (Urteil v. 24.09.2009, Az. 8 AZR 705/08) angenommen, dass diese Frist rechtmäßig sei und ist dabei zu Recht auf vielerlei Kritik gestoßen. Im Juli 2010 (Urteil vom 08.07.2010, Rs. C- 246/09, Bulicke) entschied der EuGH im Rahmen einer Vorlage durch das LAG Hamburg, dass die Zwei-Monats-Frist dann rechtmäßig ist, wenn die Frist

  1. Nicht weniger günstig ist als die für vergleichbare innerstaatliche Rechtsbehelfe im Arbeitsrecht und
  2. die Festlegung des Fristlaufs die Rechte aus der Richtlinie nicht unmöglich macht oder erschwert.

Die Prüfung, ob diese Voraussetzungen vorliegen, sei allerdings Sache der nationalen Gerichte. Eigentlich hätte das Gericht, wie auch in der rechtswissenschaftlichen Literatur gefordert, die Zwei-Monats-Frist an der Günstigkeit scheitern lassen müssen. Vergleichbare Ansprüche auf Schadensersatz im BGB wie z.B. § 280 oder § 823 BGB verjähren erst in drei Jahren. Wieso hier eine so kurze Zwei-Monats-Frist gelten soll, ist nicht einzusehen. Das BAG stellte für den Fristbeginn außerdem auf den Erhalt des Ablehnungsschreibens ab, weil der Kläger ab diesem Zeitpunkt Kenntnis hatte. In anderen Fällen kann das allerdings nicht so einfach angenommen werden, weil der Bewerber z.B. bei einer Geschlechterdiskriminierung erst später erfährt, wer die begehrte Stelle bekommen hat. Es bleibt offen, wie die Arbeitsgerichte in solchen Fällen entscheiden werden.

Im Ergebnis ist es trotz der offenkundigen Europarechtswidrigkeit ratsam, die in § 15 Abs. 4 AGG enthaltene Zwei-Monats-Frist zu wahren, solange das BAG an dieser Rechtsprechung festhält.


Entschädigungsanspruch, wenn ein privater Arbeitgeber nicht prüft, ob er freie Stellen mit Schwerbehinderten besetzen kann

22. Dezember 2011, David Mintert - AGG, Arbeitsrecht

BAG, Urteil vom 13.10.2011, Az.: 8 AZR 608/10

Orientierungssatz:

Arbeitgeber sind gemäß § 81 Abs. 1 SGB IX (Sozialgesetzbuch) verpflichtet zu prüfen, ob sie eine freie Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzen können. Dazu ist erforderlich, dass frühzeitig Kontakt zur Agentur für Arbeit aufgenommen wird, um auch arbeitsuchende schwerbehinderte Menschen berücksichtigen zu können. Verletzt ein Arbeitgeber diese Pflicht, ist dies ein Hinweis dafür, dass ein abgelehnter schwerbehinderter Bewerber benachteiligt wurde. Dieser Bewerber hat dann einen Anspruch auf Entschädigung.

Sachverhalt:

Der klagende Bewerber hatte eine kaufmännische Ausbildung, eine Ausbildung zum gehobenen Verwaltungsdienst und ein Betriebswirtschaftsstudium absolviert. Er ist schwerbehindert mit einem Grad von 60. Die Stelle, um die er sich bewarb, war eine Mutterschaftsvertretung in den Bereichen Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt einer Gemeinde. Bei der Bewerbung wies er auf seine Schwerbehinderung allerdings nicht hin. Die Gemeinde besetzte die Stelle anderweitig, ohne eine Prüfung, ob die Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann, vorzunehmen oder Kontakt zur Agentur für Arbeit zu suchen.

Der Bewerber klagte auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) und führte an, wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein.

Nachdem seine Klage in erster und zweiter Instanz abgewiesen wurde, hob das BAG diese Entscheidungen auf und verwies die Klage zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das LAG zurück.

Entscheidungsgründe:

Das BAG entschied, dass der abgewiesene schwerbehinderte Bewerber dem Grunde nach einen Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde aus § 15 Abs. 2 AGG habe. Entgegen ihrer Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 SGB IX hätte sie nicht geprüft, ob die Stelle für schwerbehinderte Beschäftigte geeignet sei. Ebenso habe sie es versäumt, die Agentur für Arbeit zu beteiligen, damit diese arbeitsuchende Schwerbehinderte ermitteln könne. Die Pflichten aus § 81 SGB IX träfen ohne Einschränkung jeden Arbeitgeber unabhängig davon, ob sich überhaupt ein/e Schwerbehinderte/r beworben hat. Allein die Verletzung dieser Pflichten sei Indiz genug dafür, dass ein schwerbehinderter Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei.    

Da die Beklagte die Benachteiligung nicht widerlegen konnte, sprach das BAG dem Kläger einen Entschädigungsanspruch dem Grund nach zu. Zur Entscheidung über die Höhe der Entschädigung verwies es an das LAG zurück.

Praxisbedeutung:

Mit dieser Entscheidung bestätigte das BAG seine ständige Rechtsprechung, nach der Verstöße gegen Pflichten zur Förderung Schwerbehinderter aus §§ 81, 82 SGB IX ein hinreichendes Indiz für eine unzulässige Benachteiligung sind. Neu an der Entscheidung ist, dass die Vermutung für die Benachteiligung selbst dann besteht, wenn ein Bewerber seine Schwerbehinderung gar nicht offengelegt hat. Auch stellte das BAG klar, dass die Prüfpflicht und die Notwendigkeit der Kontaktaufnahme zur Agentur für Arbeit auch private Arbeitgeber trifft. Weil das SGB IX bei Verletzung der Förderpflichten keine Sanktionsmöglichkeiten vorsieht, ersetzt das BAG diese durch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.


Falsche Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft: Anfechtung und/ oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses?

08. Dezember 2011, David Mintert - Arbeitsrecht, AGG

BAG, Urteil vom 07.07.2011, Az.: 2 AZR 396/10

Orientierungssatz:

Beantwortet ein Arbeitnehmer bei der Einstellung eine zulässigerweise gestellte Frage falsch, kann das zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigen. Wenn sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis auswirkt, kann auch eine Kündigung gerechtfertigt sein.

Sachverhalt:

Bei der Klägerin ist seit 1998 ein Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Im Vertrieb des Arbeitgebers ist sie seit März 2007 beschäftigt. Im Personalfragebogen anlässlich der Einstellung füllte die Klägerin die Frage nach Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit „Nein“ aus. Über ein Jahr später, im Oktober 2008 erklärte der Arbeitgeber die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Ergänzend sprach er nach erfolgter Zustimmung des Integrationsamtes die fristlose, hilfsweise die ordentliche, Kündigung aus.

Im Gerichtsverfahren äußerte der Arbeitgeber allerdings, dass die Klägerin bei wahrer Beantwortung der Frage ihre Einstellungschancen erhöht hätte, da eine Erhöhung der Schwerbehindertenquote beabsichtigt gewesen sei. 

Die Klage gegen die Anfechtung und die Kündigungsschutzlage war in allen drei Instanzen erfolgreich.

Entscheidungsgründe:

Das BAG erklärte sowohl die Anfechtung als auch die Kündigung für unwirksam. Zwar könne die falsche Beantwortung einer zulässigen Frage zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigen. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung setze allerdings voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich sei. Da der Arbeitgeber ausdrücklich erklärte, dass er die Klägerin auch in Kenntnis ihrer Schwerbehinderteneigenschaft eingestellt hätte, war die falsche Beantwortung der Frage nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages. 

Sollte sich die „Täuschung“ auch weiterhin im Arbeitsverhältnis auswirken, komme auch eine Kündigung in Betracht. Diese sei vorliegend aber ebenso wenig berechtigt, da sich die fehlende Angabe der Schwerbehinderteneigenschaft nicht auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt habe. Auch eine Täuschung des Arbeitgebers über die Ehrlichkeit der Klägerin hat das BAG abgelehnt. Das BAG begründete dies damit, dass die Frage, ob die Klägerin ehrlich sei, nicht davon abhänge, wie sie die Frage nach der Schwerbehinderung beantworte. 

Ob die Frage nach der Schwerbehinderung seit Einführung des AGG im Jahr 2006 überhaupt gestellt werden dürfe, hat das BAG offen gelassen. Hierauf sei es vorliegend nicht angekommen.   

Praxisbedeutung:

Der Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Da der Arbeitgeber deutlich machte, er hätte die Klägerin auch in Kenntnis der Schwerbehinderung eingestellt, fehlte es an der Ursächlichkeit zwischen der falschen Beantwortung der Frage und dem Abschluss des Arbeitsvertrages. Dem BAG ist auch zu folgen, dass die Klägerin nicht über ihre Ehrlichkeit täuschte. Zu ihrer Ehrlichkeit wurde sie nämlich gar nicht befragt.

Erstaunlicherweise offengelassen wurde, ob die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft weiterhin zulässig ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung war die Frage sogar dann zulässig, wenn die Schwerbehinderung sich nicht auf die Tätigkeit auswirkte. Diese Rechtsprechung dürfte nach Einführung des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und des AGG keinen Bestand mehr haben. Danach dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.


Außerordentliche Kündigung eines Mitglieds der Schwerbehindertenvertretung: Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung erforderlich

20. Juli 2011, David Mintert - Schwerbehindertenvertretung, BetrVG

LAG Hamm, Beschluss vom 21.01.2011, Az.: 13 TaBV 72/10

Orientierungssatz:

Wenn einem Mitglied der Schwerbehindertenvertretung gekündigt wird, bedarf dies der Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung und nicht des Betriebsrates. 

Sachverhalt:

In dem Verfahren vor dem LAG Hamm ging es um einen Antrag auf Zustimmungsersetzung nach § 103 Abs. 2 BetrVG. Der Betriebsrat und die betroffene Arbeitnehmerin bekamen mit ihrer Beschwerde gegen die Zustimmungsersetzung durch das Arbeitsgericht Recht. 

Die Arbeitnehmerin, eine Helferin im sozialen Dienst eines Seniorenzentrums, ist schwerbehindert i.S.d. SGB IX und unterfällt dem besonderen Kündigungsschutz der §§ 85 ff SGB IX. Bis zur Wahl im Oktober 2010 war sie Vertrauensperson der Schwerbehinderten und seit Frühjahr 2010 ist sie Betriebsratsmitglied. Im August 2010 beantragte ihr Arbeitgeber beim Integrationsamt die Zustimmung zur außerordentlichen Kündigung. Es bestünde der Verdacht, dass sie Artikel, die sie als Einkauf für eine pflegebedürftige Bewohnerin des Seniorenheims abgerechnet hatte, in Wirklichkeit für den eigenen Gebrauch gekauft habe.

Nachdem das Integrationsamt die Zustimmung erteilt hatte, beantragte der Arbeitgeber beim Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung. Dieser nahm den Antrag zur Kenntnis, ohne darauf zu reagieren. Daraufhin leitete der Arbeitgeber das Verfahren zur Ersetzung der Zustimmung gem. § 103 BetrVG ein. 

Entscheidungsgründe:

Das LAG Hamm wies den Antrag des Arbeitgebers auf Zustimmungsersetzung zurück und ließ wegen der grundsätzlichen Bedeutung die Rechtsbeschwerde zum BAG zu.

Nach dem LAG Hamm war für die Erteilung der Zustimmung zur beabsichtigten Kündigung die Schwerbehindertenvertretung und nicht der Betriebsrat zuständig, obwohl § 103 Abs. 2 BetrVG von der Zustimmung des Betriebsrates ausgeht. Das folge aus der Eigenständigkeit der Schwerbehindertenvertretung. Das LAG bezieht sich auf eine in der Literatur vertretene Ansicht. Danach  besitzen Vertrauenspersonen der Schwerbehindertenvertretung aufgrund § 96 Abs. 3 Satz 1 SGB IX die gleiche persönliche Rechtsstellung wie Betriebsratsmitglieder. Dieser vergleichbare Schutz ist nach Ansicht das LAG Hamm nur gegeben, wenn wie in § 103 BetrVG die Zustimmung der Schwerbehindertenvertretung gefordert wird. Grund sei, dass neben dem Schutz des Amtsträgers/der Amtsträgerin parallel zu § 103 Abs. 2 BetrVG verhindert werden solle, dass ein demokratisch gewähltes Gremium in seiner Funktionsfähigkeit und Kontinuität der Amtsführung gestört wird. 

Praxisbedeutung:

Mit dieser Entscheidung wird die Rechtsstellung der Schwerbehindertenvertretung erheblich gestärkt, obwohl ihr nach dem SGB IX ansonsten nicht das Recht eingeräumt wird, eine bestimmte Maßnahme vom Arbeitgeber zu verlangen oder einer beabsichtigten Maßnahme zu widersprechen. 

Bis zur endgültigen Entscheidung des BAG bleibt es unsicher, ob außerordentliche Kündigungen von Mitgliedern der Schwerbehindertenvertretung Bestand haben, wenn die Schwerbehindertenvertretung nicht beteiligt wurde – ein Risiko, das der Arbeitgeber trägt. Konsequenterweise ist diese Rechtsprechung auch auf die Kündigung von Mitgliedern der Jugend- und Auszubildendenvertretung übertragbar.  


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Zusätzliche Informationen

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kanzlei für arbeitsrecht
Rechtsanwalt Dr. Frank Lorenz
Grabenstraße 17
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