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Anspruch, aus gesundheitlichen Gründen nicht für Nachtschichten eingeteilt zu werden

01. Juni 2014, Arbeitsrecht

BAG, Urteil vom 09.04.2014 – 10 AZR 637/13

Orientierungssatz:

Eine Krankenschwester, die aus gesundheitlichen Gründen keine Nachtschichten mehr leisten kann, ist nicht arbeitsunfähig krank. Sie hat Anspruch auf Beschäftigung, ohne für Nachtschichten eingeteilt zu werden.

 

Sachverhalt:

Die Krankenschwester ist in einem Krankenhaus mit sogenannter Vollversorgung, das heißt 24-Stunden-Betrieb, mit 1.000 Betten und 2.000 Beschäftigten tätig. Nach dem geltenden Haustarifvertrag muss sie auch Nachtschichten leisten. Ergänzend regelt noch eine Betriebsvereinbarung u.a. den Einsatz im Nachtdienst. Die Klägerin muss Medikamente einnehmen, die zum Einschlafen führen und einen nächtlichen Schlaf bewirken. Deswegen war sie seit Ende ihrer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit 2011 nicht mehr zu Nachtdiensten in der Lage. Wenn sie dennoch eingeteilt wurde, tauschte sie den Dienst mit Kolleginnen. Als der Betriebsarzt im April 2012 bestätigte, dass sie keine Nachtdienste leisten kann, schickte sie der Pflegedirektor wegen Arbeitsunfähigkeit nach Hause. Sie bot weiter ihre Arbeitsleistung an und wies darauf hin, dass die Nachtdienste ohnehin nur 5 % ihrer Gesamtarbeitszeit ausgemacht hätten. Das Krankenhaus beharrte aber darauf, dass sie arbeitsunfähig sei, obwohl es kein entsprechendes Attest gab. Schließlich bezog die Klägerin Arbeitslosengeld und verklagte das Krankenhaus auf Beschäftigung und Zahlung der Vergütung.

Alle drei Instanzen haben der Klägerin Recht gegeben. Sie habe Anspruch, so das BAG, auf vertragsgemäße Beschäftigung und Vergütung. Ob sie aufgrund der Einschränkung keine Nachtdienste zu leisten, „krank“ sei, ließ das BAG offen. Jedenfalls sei sie nicht arbeitsunfähig und könne die nach dem Arbeitsvertrag geschuldete Tätigkeit weiter ausüben. Das Krankenhaus sei nach § 106 Gewerbeordnung verpflichtet, sein Weisungsrecht nach billigem Ermessen auszuüben, das heißt so, dass die beiderseitigen Interessen angemessen berücksichtigt werden. Diese Ermessensausübung sei gerichtlich voll überprüfbar. Die Herausnahme der Klägerin aus dem Nachtdienst sei erforderlich, zumutbar und angemessen. Deswegen hat die Klägerin auch Anspruch auf Verzugslohn, weil das Krankenhaus die angebotene Arbeitsleistung nicht angenommen hat.

 

Praxisbedeutung:

Das Urteil hat allgemein Zustimmung gefunden. Nicht problematisiert hat das BAG, ob die Klägerin Nachtarbeitnehmerin gem. § 2 Abs. 5 Arbeitszeitgesetz (ArbZG) ist; hierzu müsste sie an mindestens 48 Tagen im Kalenderjahr Nachtarbeit leisten. Nachtarbeitnehmer im Sinne des ArbZG haben nach § 6 Abs. 4 ArbZG einen gesetzlichen Anspruch auf Umsetzung in die Tagesschicht. Bei Streitigkeiten besteht eine Pflicht, den Betriebsrat anzuhören. Das BAG ist aber dadurch, dass es gerade keinen Bezug auf die Nachtarbeitnehmereigenschaft genommen hat, einen Schritt weitergegangen: Der Anspruch aus gesundheitlichen Gründen auf einen subjektiv gesundheitsgerechten Arbeitsplatz versetzt zu werden, besteht mithin für alle Beschäftigten. Das BAG hat zwar nicht entschieden, ob ein solcher Anspruch auch bei anderen Einschränkungen als der Arbeitszeit grundsätzlich zu bejahen wäre, doch die generelle Auseinandersetzungen mit den Arbeitgeberpflichten aus § 106 Gewerbeordnung lassen darauf schließen. Damit führt der 10. Senat des BAG die Rechtsprechung des 5. Senats (Urteil vom 19.05.2010 – 5 AZR 162/09) zur Rücksichtnahmepflicht des Arbeitgebers auf die Leistungsfähigkeit des Beschäftigten und Pflicht zur Zuweisung eines gesundheitsgerechten Arbeitsplatzes fort.


Betriebsvereinbarung zur Gleitzeit: Trotz „gekappter“ Arbeitsstunden bleibt Vergütungsanspruch bestehen

01. Juni 2014, Arbeitsrecht

Betriebsvereinbarung zur Gleitzeit: Trotz „gekappter“ Arbeitsstunden bleibt Vergütungsanspruch bestehen

Orientierungssatz:

Wird in einer Betriebsvereinbarung zur Gleitzeit festgelegt, dass die werktägliche Arbeitszeit über zehn Stunden hinaus „gekappt“ und nicht in das Gleitzeitkonto eingestellt wird, muss der Arbeitgeber die gekappten Stunden trotzdem bezahlen. Das gilt jedenfalls dann, wenn ein Tarifvertrag die Vergütung von Mehrarbeit vorsieht.

 

Sachverhalt:

In einer Betriebsvereinbarung zur gleitenden Arbeitszeit wurde vereinbart, dass Beschäftigte Beginn und Ende der Arbeitszeit von Montag bis Freitag innerhalb eines Arbeitszeitrahmens von jeweils 6:30 Uhr bis 21:00 Uhr selbst bestimmen können; dabei darf die werktägliche Arbeitszeit von 10 Stunden grundsätzlich nicht überschritten werden. Zur Erfassung der Arbeitszeiten sieht die Betriebsvereinbarung vor, dass Gleitzeitkonten geführt werden. In diesen Konten sollen den Beschäftigten die Arbeitszeiten über die nach dem Arbeitszeitgesetz zulässigen 10 Stunden täglich hinaus oder außerhalb des Arbeitszeitrahmens nicht gutgeschrieben werden. Etwas Anderes gilt nur in Ausnahme- bzw. Notfällen, wenn die zuständige Führungskraft, die Personalabteilung und der Betriebsrat der Gutschrift zustimmen.

Nach dem im Betrieb geltenden Tarifvertrag (Manteltarifvertrag für die Arbeitnehmer der bayerischen Metall- und Elektroindustrie) ist Mehrarbeit zu vergüten. Als Mehrarbeit gilt danach auch die über 10 Stunden täglich hinaus geleistete Arbeitszeit.

Das Bundesarbeitsgericht hat entschieden, dass die Betriebsvereinbarung trotz der „Kappung“ der Arbeitszeiten wirksam ist. Die „Kappung“ von Arbeitsstunden führe nur dazu, dass die gekappte Arbeitszeit nicht als nach § 87 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 3 BetrVG zu verteilende Arbeitszeit behandelt werde. Auf den Vergütungsanspruch der Beschäftigten habe die „Kappung“ hingegen keinen Einfluss, denn der tarifvertragliche Anspruch auf Vergütung könne nicht durch eine betriebliche Regelung beseitigt werden.

 

Praxisbedeutung:

In der Praxis sind drei Arbeitszeitbegriffe zu unterscheiden:

Das Arbeitszeitgesetz (bzw. das Jugendarbeitsschutzgesetz) gibt den arbeitsschutzrechtlichen Rahmen vor, der zwingend einzuhalten ist (arbeitsschutzrechtlicher Arbeitszeitbegriff). Außerhalb dieses Rahmens dürfen Arbeitnehmer vom Arbeitgeber nicht beschäftigt werden. Verstöße gegen das Arbeitszeitgesetz können nach den Bußgeld- und Strafvorschriften der §§ 22 und 23 ArbZG geahndet werden. Der arbeitsschutzrechtliche Rahmen kann durch tarifvertragliche Regelungen zum Arbeitsschutz weiter eingeschränkt werden.

Der betriebsverfassungsrechtliche Arbeitszeitbegriff in § 87 Abs. 1 Nr. 2 und 3 BetrVG betrifft die Ausgestaltung der Arbeitszeit im Betrieb. Arbeitszeit in diesem Sinne sind nur Zeiten, die nach dem Arbeitsschutzrecht überhaupt zulässig sind. Nur im Rahmen der arbeitsschutzrechtlichen Grenzen hat der Arbeitgeber einen Gestaltungsspielraum hinsichtlich der Lage und der Verteilung der Arbeitszeit. Daher können sich auch betriebliche Regelungen zur Arbeitszeit nur auf diese Zeiten beziehen. Arbeitszeiten, die die arbeitsschutzrechtlich zulässigen Höchstgrenzen überschreiten, sind hingegen von vornherein rechtswidrig und können daher auch nicht Gegenstand einer betrieblichen Regelung sein. Beim Abschluss von Betriebsvereinbarungen zur Arbeitszeit ist daher auf die Einhaltung der gesetzlichen und tarifvertraglichen Arbeitsschutzvorgaben zu achten.

Der vergütungsrechtliche Arbeitszeitbegriff betrifft schließlich die Frage, für welche Zeiten Beschäftigte einen Anspruch auf Vergütung haben. Maßgeblich für diese Frage ist weder die arbeitsschutzrechtlich zulässige Arbeitszeit noch die betrieblich festgelegte Arbeitszeit, sondern ausschließlich die tarifvertragliche oder arbeitsvertragliche Vergütungsvereinbarung. Dies kann zur Folge haben, dass bestimmte Arbeitszeiten, die arbeitsschutzrechtlich nicht zulässig und in den betrieblichen Regelungen daher nicht vorgesehen sind, trotzdem zu vergüten sind.


Mitbestimmung bei der Organisation des Arbeits- und Gesundheitsschutzes

01. Juni 2014, Arbeitsrecht

BAG, Beschluss vom 18.03.2014 - 1 ABR 73/12

Orientierungssatz:

Aus § 3 Abs. 2 Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) folgt die Pflicht des Arbeitgebers, für eine geeignete Organisation des Arbeitsschutzes im Betrieb zu sorgen und sicherzustellen, dass der Arbeitsschutz bei allen Tätigkeiten beachtet und in die betrieblichen Führungsstrukturen eingebunden wird. Hierbei hat der Betriebsrat nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG mitzubestimmen.

 

Sachverhalt:

Der Arbeitgeber, der Aufzüge und Fahrtreppen herstellt, vertreibt und wartet, wollte durch eine Arbeitsanweisung den Arbeits- und Umweltschutz im Betrieb neu organisieren. Inhalt einer entsprechenden Arbeitsanweisung war, dass den insgesamt sechs Meistern die Unternehmerpflichten hinsichtlich des Arbeits- und Umweltschutzes für die dort beschäftigten 48 Monteure übertragen werden. Ausdrücklich stand in der Anweisung an die Meister: „Sie haben die Verantwortung für den Arbeitsschutz in Ihrem Bereich.“  Der Betriebsrat wurde hierzu nicht beteiligt und machte seine Mittbestimmung beim Arbeitsgericht geltend.

Das Bundesarbeitsgericht gab wie schon das LAG Hamburg entgegen der 1. Instanz dem Betriebsrat Recht. Die Schaffung einer Aufbau- und Ablauforganisation zum Gesundheitsschutz unterliege der Mitbestimmung. Der Arbeitgeber müsse dafür sorgen, dass die sich aus dem Arbeitsschutzgesetz ergebenden Aufgaben auf Beschäftigte, insbesondere Führungskräfte, übertragen würden. Dies seien generell-abstrakte Regelungen und damit der Prototyp einer Rahmenregelung, die zur Mitbestimmung nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG führe. Insbesondere gebe das ArbSchG kein bestimmtes Organisationsmodell vor, denn die Organisation sei von den jeweils bestehenden Unfall- und Gesundheitsgefahren sowie der Betriebsgröße abhängig. Das BAG wies auch die Auffassung des Arbeitgebers zurück, aus § 10 Abs. 2 Satz 3 ArbSchG folge, dass der Betriebsrat nur dann mitzubestimmen habe, wenn dies ausdrücklich im ArbSchG aufgeführt sei. Hiergegen spreche bereits, dass das ArbSchG die EU-Richtlinie 89/391/EWG umsetze, die einen umfassenden Ansatz des Arbeits-, Umwelt- und Gesundheitsschutzes verfolge.

 

Praxisbedeutung:

In dieser Entscheidung hatte das BAG erstmals Gelegenheit, sich mit den organisatorischen Fragen des Arbeitsschutzes zu beschäftigen. Denn dass ein Mitbestimmungsrecht bei einzelnen Themen wie der Gefährdungsbeurteilung nach § 5 ArbSchG (BAG, Beschluss vom 08.06.2004 - 1 ABR 13/03) oder der Unterweisung nach § 12 ArbSchG (BAG, Beschluss vom 08.06.2004 -  1 ABR 4/03) besteht, war seit längerem nicht mehr streitig. Für die Organisation des Arbeitsschutzes hatte zwar bereits das LAG Mecklenburg-Vorpommern ein Mitbestimmungsrecht nach § 87 Abs. 1 Nr. 7 BetrVG bejaht (Beschluss vom 11.11.2008 – 5 TaBV 16/08), aber eine höchstrichterliche Entscheidung stand bisher aus. Das Mitbestimmungsrecht greift immer dann ein, wenn der Arbeitgeber nicht nur einzelne Aufgaben überträgt, sondern seiner gesetzlichen Verpflichtung nachkommt, eine Arbeitsschutzorganisation einzurichten oder zu verändern. Betriebsräte sollten daher genau prüfen, ob sie dieses Mitbestimmungsrecht schon ausgeübt haben und ansonsten von ihrem Initiativrecht Gebrauch machen. Das gilt übrigens auch für die Aufgabenzuweisung an Betriebsärzte und Fachkräfte für Arbeitssicherheit  nach der neuen Unfallverhütungsvorschrift DGUV V2. Eine große Arbeitsrechtskanzlei, die ausschließlich Arbeitgeber vertritt, warnte ihre Mandanten bereits in einer Besprechung zu dieser Entscheidung: „Machen Sie sich auf etwas gefasst.“

Arbeit und Leben NRW bietet hierzu mit den Kooperationspartnern

- Institut für medizinische Soziologie (Stressforschung) an der Heinrich-Heine-Universität   Düsseldorf (Prof. Dr. Nico Dragano),    
- silberberger.lorenz.towara, kanzlei für arbeitsrecht, Düsseldorf (Rechtsanwalt Dr. Frank Lorenz)

- Technologieberatungstelle NRW (Eva von Buch) und   
- Return2work (Volker Althoff)

unter anderem zum betrieblichen Gesundheitsmanagement und dessen Aufbau eine vernetzte Beratung und Unterstützung zum Beispiel bei der Erstellung von Betriebsvereinbarungen, Coaching und Supervision sowie Seminare an.


Kein Auskunftsanspruch des Betriebsrats zu erteilten und zukünftigen Abmahnungen

01. März 2014, Betriebsrat

BAG, Beschluss vom 19.09.2013, 1 ABR 26/12

Orientierungssatz:

Der Betriebsrat hat keinen Anspruch darauf, dass ihm die Abmahnungen, die ab einem bestimmten Zeitpunkt erteilt worden sind, anonymisiert vorgelegt werden.

 

Sachverhalt:

In dem Betrieb der metallverarbeitenden Industrie herrschte schon länger Streit über die Erteilung von Abmahnungen. So hatten Beschäftigte Abmahnungen bekommen für die Weigerung Überstunden zu machen, das Aufsuchen der falschen Toilettenräume, Verstöße gegen Rauchverbote oder wegen des Radiohörens im Betrieb. Dem Betriebsrat waren diese Abmahnungen im Nachhinein durch die betroffenen Beschäftigten selbst bekannt geworden.

Der Betriebsrat verlangte anonymisierte Kopien bereits erteilter Abmahnungen sowie die Vorlage von beabsichtigten Abmahnungen vor deren Übergabe an die betroffenen Arbeitnehmer. Seine Argumente waren, dass er die Abmahnungen benötige, um vor dem Ausspruch von Kündigungen arbeitsplatzerhaltend und mäßigend auf den Arbeitgeber einzuwirken und um seine Mitbestimmungsrechte nach § 87 BetrVG auszuüben.

Das Arbeitsgericht Siegen und das LAG  Hamm als Vorinstanzen hatten dem Betriebsrat Recht gegeben. Der 1. Senat des BAG hob diese Entscheidungen wieder auf und stimmte dem Arbeitgeber zu.

Das BAG stellt zunächst fest, der rechtzeitige und umfassende Informationsanspruch des Betriebsrats aus § 80 Abs. 1 BetrVG setze eine Aufgabe des Betriebsrats voraus, zu deren Erfüllung die begehrte Information erforderlich sein müsse.

In Bezug auf die individualarbeitsrechtliche Bedeutung von Abmahnungen sei der Betriebsrat erst beim Ausspruch von Kündigungen nach § 102 BetrVG zu beteiligen, aber nicht vorher. Der Ausspruch von Abmahnungen sei schließlich nicht mitbestimmungspflichtig. Wenn Abmahnungen Anweisungen betreffen, die der Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegen (z.B. die Ordnung im Betrieb gem. § 87 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG beim Rauchverbot) habe der Betriebsrat genügend Möglichkeiten, sein Mitbestimmungsrecht kollektivrechtlich einzufordern. Außerdem habe der Betriebsrat alle Abmahnungen eingefordert und damit auch solche, die seine Mitbestimmungsrechte überhaupt nicht berühren.

 

Praxisbedeutung:

Der außerordentlich knapp begründete Beschluss des BAG geht leider – anders als die Vorinstanzen – deutlich an der betrieblichen Realität vorbei. Eine Auseinandersetzung mit der Begründung z.B. des LAG Hamm findet erst gar nicht statt. Offensichtlich ist das BAG der Auffassung, es genüge den Betriebsrat zu informieren, wenn „das Kind bereits in den Brunnen gefallen“ ist. Mit der sonst so oft thematisierten vertrauensvollen Zusammenarbeit hat dieser Beschluss wenig zu tun; deswegen sieht die Praxis vielerorts auch anders aus und Betriebsräte werden frühzeitig in beabsichtigte Sanktionsmaßnahmen des Arbeitgebers eingebunden. Realitätsfremd ist auch der Hinweis, der Betriebsrat dürfe allenfalls nur solche Abmahnungen einfordern, die seine Mitbestimmungsrechte berührten. Um festzustellen, ob dies der Fall ist, muss er ja gerade alle Abmahnungen prüfen. In Betrieben mit über 500 Beschäftigten besteht aber immerhin die Möglichkeit, die Information über Abmahnungen zum Gegenstand von Auswahlrichtlinien nach § 95 Abs. 2 BetrVG zu machen (vgl. Fitting u.a., BetrVG, § 95 Rn. 24).


Für Änderungen der Tagesordnung auf der BR-Sitzung selbst genügen Beschlussfähigkeit und Einstimmigkeit, Vollzähligkeit ist nicht mehr erforderlich

01. März 2014, Betriebsrat

BAG, Beschluss vom 22.01.2014, 7 AS 6/13

Orientierungssatz:

Der 7. Senat gibt seine bisherige Rechtsauffassung auf, wonach ein Beschluss des Betriebsrats zu einem nicht in der Tagesordnung aufgeführten Punkt auch bei Einstimmigkeit wirksam nur gefasst werden könne, wenn alle Betriebsratsmitglieder anwesend sind. Es reicht aus, dass alle Betriebsratsmitglieder einschließlich erforderlicher Ersatzmitglieder rechtzeitig zur Sitzung geladen worden sind und der Betriebsrat zur Ergänzung oder Erstellung der Tagesordnung beschlussfähig ist.

 

Praxisbedeutung:

Bereits mit Beschluss des 1. Senats vom BAG vom 9.7.2013 (1 ABR 2/13; wir berichteten darüber im Newsletter vom August 2013) deutete sich diese wesentliche Änderung der Rechtsprechung an. Der 7. Senat hat damit jetzt seine bisherige praxisfremde Rechtsprechung aufgegeben und sich ausdrücklich auch in allen Argumentationslinien dem 1. Senat angeschlossen. Sofern ein anwesendes Betriebsratsmitglied meint, über den neuen Tagesordnungspunkt noch nicht entscheiden zu können, ist es durch die nach wie vor erforderliche Einstimmigkeit vor Entscheidungen über seinen Kopf hinweg geschützt.


Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer mit

17. Dezember 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

Orientierungssatz:

Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitskräfte sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

 

Sachverhalt:

Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Hilfskraft angestellt. Neben zehn Festangestellten wurden in dem Betrieb zudem einige Leiharbeitskräfte beschäftigt. Als der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht kündigte, erhob dieser hiergegen Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, bei der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten seien auch die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Nachdem die Vorinstanzen das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hielten, bekam der Kläger beim Bundesarbeitsgericht  grundsätzlich Recht. Hierbei argumentierte das Gericht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Herausnahme diene dem Schutz der Kleinbetriebe vor höheren Belastungen durch den Kündigungsschutz. Das rechtfertige aber keine Unterscheidung danach, ob nun die Personalstärke des Betriebs auf der Anstellung „eigener“ Beschäftigter oder aber auf dem Einsatz von Leiharbeitskräften beruhe. Solange sich der Einsatz von Leiharbeitskräften nach einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf richte, seien diese auch für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mit zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht verwies die Klage an das Landesarbeitsgericht zurück. Das LAG müsse aufklären, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitskräfte aufgrund eines solchen regelmäßigen Beschäftigungsbedarfes eingesetzt worden seien.

 

Praxisbedeutung:

Dies ist ein weiterer Beitrag des BAG, dieses Mal des 2. Senats, zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten. Dabei ist die Belegschaftsstärke unabhängig von der vertraglichen Situation ein Hinweis auf die Finanzkraft des Arbeitsgebers und damit auf dessen - hier fehlende - Schutzbedürftigkeit als Kleinbetrieb. Interessant dürfte sein, ob diese Argumentation auch auf Dienst- und Werkverträge übertragen werden kann. Denn seit dem Verbot des dauerhaften Einsatzes von Leiharbeitskräften und damit auch des verbotenen Einsatzes auf Stammarbeitsplätzen wird der legale Anwendungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung immer schmaler. 


Entschädigungsanspruch eines abgelehnten schwerbehinderten Bewerbers

01. August 2013, Schwerbehindertenvertretung, Arbeitsrecht

BAG, Urteil vom 21.02.2013, 8 AZR 180/12

Orientierungssatz:

Ein Schadensersatzanspruch wegen Benachteiligung im Bewerbungsverfahren ist nur begründet, wenn Indizien die Benachteiligung vermuten lassen.

 

Sachverhalt:

Die schwerbehinderte Klägerin hatte sich unter Hinweis auf ihre Schwerbehinderung als Sekretärin im Büro einer Vizepräsidentin des Deutschen Bundestags beworben. Im Bewerbungsgespräch war unter anderem die Vertrauensperson der Schwerbehinderten anwesend, die sich bei der Klägerin erkundigte, ob sie spezielle Hilfsmittel bei der Ausübung der angestrebten Tätigkeit benötige. Schließlich wurde der Klägerin ohne Angabe von Gründen eine schriftliche Absage erteilt. Auf eine schriftliche Rückfrage nach den Gründen reagierte der Bundestag zunächst nicht. Erst nachdem sie außergerichtlich Schadensersatz wegen Diskriminierung geltend machte, wurde ihr mitgeteilt, dass zwischen Absage und Schwerbehinderung kein Zusammenhang bestünde.

Die Entschädigungsklage blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg. Zur Begründung eines Entschädigungsanspruchs nach § 15 Abs. 2 AGG hätte die Klägerin laut Bundesarbeitsgericht Indizien für die Vermutung vortragen müssen, dass sie gerade wegen ihrer Behinderung nicht eingestellt worden sei. Dies sei der Klägerin jedoch nicht gelungen. Insbesondere stelle die fehlende Begründung der Absage kein solches Indiz dar. Schließlich sei die Beklagte nur dann zur Begründung der Absage verpflichtet gewesen, wenn sie die Verpflichtung zur Beschäftigung Schwerbehinderter nach § 71 SGB IX nicht erfüllt habe.

Auch die Frage nach etwaig benötigten Hilfsmitteln sei nicht geeignet, um eine Diskriminierung aufgrund der Behinderung vermuten zu lassen. Diese Frage zielte nämlich in erster Linie darauf, wie der Arbeitsplatz für die Bewerberin einzurichten wäre.

 

Praxisbedeutung:

Die Entscheidung macht deutlich, dass Klagen auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG sorgfältig begründet werden müssen. Aber auch an Arbeitgeber und an Einstellungsentscheidungen beteiligte Gremien wie Betriebs- bzw. Personalrat und Vertrauensperson der Schwerbehinderten haben Sorgfalt zu wahren. Problematisch ist, dass das BAG in der zunächst unterbliebenen Auskunft über die Ablehnungsgründe zwar ein Indiz für eine Diskriminierung sieht, eine Verpflichtung des Arbeitgebers zur unverzüglichen Auskunft nach § 81 Abs. 1 Satz 9 SGB IX aber bestreitet. Befremdlich ist die Begründung: Entgegen einem Großteil der Literatur und einem Teil der Instanzrechtsprechung ist das BAG der Ansicht, die Pflicht zur Begründung entfalle, wenn der Arbeitgeber seiner Beschäftigungspflicht nach § 71 Abs. 1 SGB IX (Erfüllung der Schwerbehindertenquote) nachkommt. Das widerspricht dem umfassenden Diskriminierungsschutz aus dem SGB IX, dem AGG und den zugrundeliegenden EU-Richtlinien. Deswegen nimmt hoffentlich ein erst- oder zweitinstanzliches Gericht die Chance war, einen vergleichbaren Fall dem Europäischen Gerichtshof zur Prüfung vorzulegen. In der Zwischenzeit sollten die betrieblichen Interessenvertretungen Arbeitgeber bzw. Dienstherren auf ihre entsprechenden europarechtlichen Verpflichtungen hinweisen und dies ggf. in Auswahlrichtlinien und/oder Integrationsvereinbarungen entsprechend regeln.    


Berücksichtigung von Leiharbeitsverhältnissen bei der Sozialauswahl

01. August 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 271/12

Orientierungssatz:

Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Wenn die Austauschbarkeit anwesender Leiharbeitskräfte weder vertraglich noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist und sie nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar sind, sind sie auch in die Sozialauswahl im Betrieb des Verleihers einzubeziehen.

 

Sachverhalt:

Der beklagte Verleiher überließ den Kläger im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung als Flugzeugreiniger an die K-GmbH. Im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag war vereinbart worden, dass der Verleiher der K-GmbH 150 Beschäftigte als Hilfskräfte für einen unbefristeten Zeitraum überlassen sollte. Die K-GmbH erklärte dem Verleiher, dass sie den Kläger nicht mehr benötige und meldete ihn hierauf ab. Daraufhin kündigte der Verleiher dem Kläger.

Der Kläger war der Auffassung, der Verleiher habe keine Sozialauswahl vorgenommen und ihn insbesondere nicht mit weiteren überlassenen Leiharbeitskräften verglichen.

Hiermit bekam er in allen drei Instanzen Recht. Auch das Bundesarbeitsgericht hielt die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG für unwirksam. Der Verleiher hätte zumindest drei mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer in eine Sozialauswahl einbeziehen müssen. Diese seien auch im Verhältnis zum Kläger deutlich weniger schutzwürdig gewesen. Unerheblich sei hierbei, dass die zu vergleichenden Arbeitnehmer nicht aus demselben Betrieb stammten wie der Kläger. Zwar seien Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mitzuzählen (BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12 – dies ist die hier im Newsletter zuvor besprochene Entscheidung). Sie blieben aber dennoch - auch während der Zeit der Arbeitsleistung beim Entleiher – Angehörige des Betriebs des Verleihers. Dies werde für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung durch § 14 Abs. 1 AÜG klargestellt. Für die Sozialauswahl könne nichts anderes gelten. Dementsprechend gehörten alle Beschäftigten zum Betrieb des Verleihers, die unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst und zum Zweck der Überlassung beschäftigt würden.

 

Praxisbedeutung:

Das BAG stützt mit diesem Urteil die Rechte von Leiharbeitskräften gegen ungerechtfertigte Kündigungen. Der Verleiher kann sich bei einer Kündigung nicht einfach auf den Wegfall eines Auftrages berufen, sondern muss darlegen, warum er den zur Kündigung beabsichtigten Beschäftigten nicht auf einem anderen Leiharbeitsplatz einsetzen kann, z.B., weil dort derzeit ein weniger schutzwürdiger Beschäftigter tätig ist. Hintergrund dieser Argumentation ist, dass der Entleiher bei der Leiharbeit keinen Anspruch auf einen personifizierten Beschäftigten hat, sondern allenfalls Personen mit bestimmten Qualifikationen anfordern kann.


Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer mit

01. August 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

Orientierungssatz:

Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitskräfte sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

 

Sachverhalt:

Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Hilfskraft angestellt. Neben zehn Festangestellten wurden in dem Betrieb zudem einige Leiharbeitskräfte beschäftigt. Als der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht kündigte, erhob dieser hiergegen Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, bei der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten seien auch die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Nachdem die Vorinstanzen das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hielten, bekam der Kläger beim Bundesarbeitsgericht  grundsätzlich Recht. Hierbei argumentierte das Gericht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Herausnahme diene dem Schutz der Kleinbetriebe vor höheren Belastungen durch den Kündigungsschutz. Das rechtfertige aber keine Unterscheidung danach, ob nun die Personalstärke des Betriebs auf der Anstellung „eigener“ Beschäftigter oder aber auf dem Einsatz von Leiharbeitskräften beruhe. Solange sich der Einsatz von Leiharbeitskräften nach einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf richte, seien diese auch für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mit zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht verwies die Klage an das Landesarbeitsgericht zurück. Das LAG müsse aufklären, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitskräfte aufgrund eines solchen regelmäßigen Beschäftigungsbedarfes eingesetzt worden seien.

 

Praxisbedeutung:

Dies ist ein weiterer Beitrag des BAG, dieses Mal des 2. Senats, zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten. Dabei ist die Belegschaftsstärke unabhängig von der vertraglichen Situation ein Hinweis auf die Finanzkraft des Arbeitsgebers und damit auf dessen - hier fehlende - Schutzbedürftigkeit als Kleinbetrieb. Interessant dürfte sein, ob diese Argumentation auch auf Dienst- und Werkverträge übertragen werden kann. Denn seit dem Verbot des dauerhaften Einsatzes von Leiharbeitskräften und damit auch des verbotenen Einsatzes auf Stammarbeitsplätzen wird der legale Anwendungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung immer schmaler.  


Betriebsrat kann bei dauerhafter Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Zustimmung verweigern

01. August 2013, Betriebsrat, Leiharbeit

BAG, Beschluss vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11

Orientierungssatz:

Der Betriebsrat des Entleihbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen.

 

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Zustimmung zur unbefristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin. Als der Arbeitgeber anstatt einer Stammarbeitskraft eine Leiharbeitnehmerin ohne zeitliche Begrenzung einstellen wollte, verweigerte der Betriebsrat hierzu seine Zustimmung. Der Arbeitgeber strengte daraufhin ein Zustimmungsersetzungsverfahren an. Er bekam vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Recht. Das Bundesarbeitsgericht kippte jedoch die Entscheidung und gab dem Betriebsrat Recht.

Es stellte klar, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei. Die Regelung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage jede Überlassung, die nicht nur vorübergehender Natur sei. Der Betriebsrat könne daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen.

Eine genaue Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“ nahm das BAG hier nicht vor. Es könne jedenfalls dann nicht mehr von „vorübergehend“ die Rede sein, wenn ein zeitlich unbegrenzter Einsatz von Leiharbeitskräften anstelle von Stammpersonal geplant sei.

 

Praxisbedeutung:

Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BAG vor. Dennoch wollten wir auch diese Aufsehen erregende Entscheidung nicht unerwähnt lassen. Ob sich das BAG mit dem Begriff des „vorübergehenden“ Einsatzes eingehend beschäftigt hat oder eine genauere Definition offen gelassen hat, wofür die Pressemitteilung spricht, wird man erst bei Vorliegen der Beschlussgründe erkennen. Wir werden auf jeden Fall darüber berichten! Von großer Bedeutung für die Praxis ist aber schon jetzt, dass höchstrichterlich entschieden wurde: Betriebsräte können einen nicht „vorübergehenden“ Einsatz als Widerspruchsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nutzen (anders noch derselbe 7. Senat des BAG mit Beschluss vom 25.01.2005, 1 ABR 61/03; so wie hier schon seit mehreren Jahren die Rechtsprechung 2. Instanz, v.a. das LAG Schleswig-Holstein).


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Zusätzliche Informationen

in Zusammenarbeit mit:

silberberger.lorenz.towara
kanzlei für arbeitsrecht
Rechtsanwalt Dr. Frank Lorenz
Grabenstraße 17
40213 Düsseldorf

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