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Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer mit

17. Dezember 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

Orientierungssatz:

Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitskräfte sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

 

Sachverhalt:

Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Hilfskraft angestellt. Neben zehn Festangestellten wurden in dem Betrieb zudem einige Leiharbeitskräfte beschäftigt. Als der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht kündigte, erhob dieser hiergegen Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, bei der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten seien auch die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Nachdem die Vorinstanzen das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hielten, bekam der Kläger beim Bundesarbeitsgericht  grundsätzlich Recht. Hierbei argumentierte das Gericht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Herausnahme diene dem Schutz der Kleinbetriebe vor höheren Belastungen durch den Kündigungsschutz. Das rechtfertige aber keine Unterscheidung danach, ob nun die Personalstärke des Betriebs auf der Anstellung „eigener“ Beschäftigter oder aber auf dem Einsatz von Leiharbeitskräften beruhe. Solange sich der Einsatz von Leiharbeitskräften nach einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf richte, seien diese auch für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mit zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht verwies die Klage an das Landesarbeitsgericht zurück. Das LAG müsse aufklären, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitskräfte aufgrund eines solchen regelmäßigen Beschäftigungsbedarfes eingesetzt worden seien.

 

Praxisbedeutung:

Dies ist ein weiterer Beitrag des BAG, dieses Mal des 2. Senats, zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten. Dabei ist die Belegschaftsstärke unabhängig von der vertraglichen Situation ein Hinweis auf die Finanzkraft des Arbeitsgebers und damit auf dessen - hier fehlende - Schutzbedürftigkeit als Kleinbetrieb. Interessant dürfte sein, ob diese Argumentation auch auf Dienst- und Werkverträge übertragen werden kann. Denn seit dem Verbot des dauerhaften Einsatzes von Leiharbeitskräften und damit auch des verbotenen Einsatzes auf Stammarbeitsplätzen wird der legale Anwendungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung immer schmaler. 


Berücksichtigung von Leiharbeitsverhältnissen bei der Sozialauswahl

01. August 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 20.06.2013 - 2 AZR 271/12

Orientierungssatz:

Der Arbeitgeber hat in die Sozialauswahl alle Arbeitnehmer einzubeziehen, die objektiv miteinander vergleichbar sind. Wenn die Austauschbarkeit anwesender Leiharbeitskräfte weder vertraglich noch nach Treu und Glauben ausgeschlossen ist und sie nach sonstigen arbeitsplatzbezogenen Kriterien vergleichbar sind, sind sie auch in die Sozialauswahl im Betrieb des Verleihers einzubeziehen.

 

Sachverhalt:

Der beklagte Verleiher überließ den Kläger im Rahmen einer gewerblichen Arbeitnehmerüberlassung als Flugzeugreiniger an die K-GmbH. Im Arbeitnehmerüberlassungsvertrag war vereinbart worden, dass der Verleiher der K-GmbH 150 Beschäftigte als Hilfskräfte für einen unbefristeten Zeitraum überlassen sollte. Die K-GmbH erklärte dem Verleiher, dass sie den Kläger nicht mehr benötige und meldete ihn hierauf ab. Daraufhin kündigte der Verleiher dem Kläger.

Der Kläger war der Auffassung, der Verleiher habe keine Sozialauswahl vorgenommen und ihn insbesondere nicht mit weiteren überlassenen Leiharbeitskräften verglichen.

Hiermit bekam er in allen drei Instanzen Recht. Auch das Bundesarbeitsgericht hielt die Kündigung wegen fehlerhafter Sozialauswahl im Sinne des § 1 Abs. 2, 3 KSchG für unwirksam. Der Verleiher hätte zumindest drei mit dem Kläger vergleichbare Arbeitnehmer in eine Sozialauswahl einbeziehen müssen. Diese seien auch im Verhältnis zum Kläger deutlich weniger schutzwürdig gewesen. Unerheblich sei hierbei, dass die zu vergleichenden Arbeitnehmer nicht aus demselben Betrieb stammten wie der Kläger. Zwar seien Leiharbeitnehmer im Entleihbetrieb bei der Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mitzuzählen (BAG, Urteil vom 24.01.2013, 2 AZR 140/12 – dies ist die hier im Newsletter zuvor besprochene Entscheidung). Sie blieben aber dennoch - auch während der Zeit der Arbeitsleistung beim Entleiher – Angehörige des Betriebs des Verleihers. Dies werde für die betriebsverfassungsrechtliche Zuordnung durch § 14 Abs. 1 AÜG klargestellt. Für die Sozialauswahl könne nichts anderes gelten. Dementsprechend gehörten alle Beschäftigten zum Betrieb des Verleihers, die unter einer einheitlichen Leitung zusammengefasst und zum Zweck der Überlassung beschäftigt würden.

 

Praxisbedeutung:

Das BAG stützt mit diesem Urteil die Rechte von Leiharbeitskräften gegen ungerechtfertigte Kündigungen. Der Verleiher kann sich bei einer Kündigung nicht einfach auf den Wegfall eines Auftrages berufen, sondern muss darlegen, warum er den zur Kündigung beabsichtigten Beschäftigten nicht auf einem anderen Leiharbeitsplatz einsetzen kann, z.B., weil dort derzeit ein weniger schutzwürdiger Beschäftigter tätig ist. Hintergrund dieser Argumentation ist, dass der Entleiher bei der Leiharbeit keinen Anspruch auf einen personifizierten Beschäftigten hat, sondern allenfalls Personen mit bestimmten Qualifikationen anfordern kann.


Für die Anwendung des Kündigungsschutzgesetzes zählen regelmäßig im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer mit

01. August 2013, Leiharbeit

BAG, Urteil vom 24.01.2013 – 2 AZR 140/12

Orientierungssatz:

Im Betrieb eingesetzte Leiharbeitskräfte sind bei der Bestimmung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 3 KSchG mitzuzählen, soweit mit ihnen ein regelmäßiger Beschäftigungsbedarf abgedeckt wird.

 

Sachverhalt:

Der Kläger war bei dem beklagten Unternehmen als Hilfskraft angestellt. Neben zehn Festangestellten wurden in dem Betrieb zudem einige Leiharbeitskräfte beschäftigt. Als der Arbeitgeber das Arbeitsverhältnis mit dem Kläger fristgerecht kündigte, erhob dieser hiergegen Kündigungsschutzklage. Er machte geltend, bei der Anzahl der im Betrieb Beschäftigten seien auch die Leiharbeitnehmerinnen und Leiharbeitnehmer zu berücksichtigen.

Nachdem die Vorinstanzen das Kündigungsschutzgesetz nicht für anwendbar hielten, bekam der Kläger beim Bundesarbeitsgericht  grundsätzlich Recht. Hierbei argumentierte das Gericht mit dem Sinn und Zweck der Herausnahme von Kleinbetrieben aus dem Anwendungsbereich des Kündigungsschutzgesetzes. Die Herausnahme diene dem Schutz der Kleinbetriebe vor höheren Belastungen durch den Kündigungsschutz. Das rechtfertige aber keine Unterscheidung danach, ob nun die Personalstärke des Betriebs auf der Anstellung „eigener“ Beschäftigter oder aber auf dem Einsatz von Leiharbeitskräften beruhe. Solange sich der Einsatz von Leiharbeitskräften nach einem „in der Regel“ vorhandenen Beschäftigungsbedarf richte, seien diese auch für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. § 23 Abs. 1 S. 3 KSchG mit zu berücksichtigen.

Das Bundesarbeitsgericht verwies die Klage an das Landesarbeitsgericht zurück. Das LAG müsse aufklären, ob die zum Kündigungszeitpunkt im Betrieb tätigen Leiharbeitskräfte aufgrund eines solchen regelmäßigen Beschäftigungsbedarfes eingesetzt worden seien.

 

Praxisbedeutung:

Dies ist ein weiterer Beitrag des BAG, dieses Mal des 2. Senats, zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern bei arbeitsrechtlichen Schwellenwerten. Dabei ist die Belegschaftsstärke unabhängig von der vertraglichen Situation ein Hinweis auf die Finanzkraft des Arbeitsgebers und damit auf dessen - hier fehlende - Schutzbedürftigkeit als Kleinbetrieb. Interessant dürfte sein, ob diese Argumentation auch auf Dienst- und Werkverträge übertragen werden kann. Denn seit dem Verbot des dauerhaften Einsatzes von Leiharbeitskräften und damit auch des verbotenen Einsatzes auf Stammarbeitsplätzen wird der legale Anwendungsbereich der Arbeitnehmerüberlassung immer schmaler.  


Betriebsrat kann bei dauerhafter Beschäftigung von Leiharbeitnehmern Zustimmung verweigern

01. August 2013, Betriebsrat, Leiharbeit

BAG, Beschluss vom 10.07.2013 – 7 ABR 91/11

Orientierungssatz:

Der Betriebsrat des Entleihbetriebs kann seine Zustimmung zum Einsatz von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese dort nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen.

 

Sachverhalt:

Die Parteien streiten um die Zustimmung zur unbefristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin. Als der Arbeitgeber anstatt einer Stammarbeitskraft eine Leiharbeitnehmerin ohne zeitliche Begrenzung einstellen wollte, verweigerte der Betriebsrat hierzu seine Zustimmung. Der Arbeitgeber strengte daraufhin ein Zustimmungsersetzungsverfahren an. Er bekam vor dem Arbeitsgericht und dem Landesarbeitsgericht Recht. Das Bundesarbeitsgericht kippte jedoch die Entscheidung und gab dem Betriebsrat Recht.

Es stellte klar, dass § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG ein Verbotsgesetz im Sinne des § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG sei. Die Regelung enthalte nicht lediglich einen unverbindlichen Programmsatz, sondern untersage jede Überlassung, die nicht nur vorübergehender Natur sei. Der Betriebsrat könne daher seine Zustimmung zur Einstellung von Leiharbeitskräften verweigern, wenn diese nicht nur vorübergehend eingesetzt werden sollen.

Eine genaue Abgrenzung des Begriffs „vorübergehend“ nahm das BAG hier nicht vor. Es könne jedenfalls dann nicht mehr von „vorübergehend“ die Rede sein, wenn ein zeitlich unbegrenzter Einsatz von Leiharbeitskräften anstelle von Stammpersonal geplant sei.

 

Praxisbedeutung:

Bisher liegt nur die Pressemitteilung des BAG vor. Dennoch wollten wir auch diese Aufsehen erregende Entscheidung nicht unerwähnt lassen. Ob sich das BAG mit dem Begriff des „vorübergehenden“ Einsatzes eingehend beschäftigt hat oder eine genauere Definition offen gelassen hat, wofür die Pressemitteilung spricht, wird man erst bei Vorliegen der Beschlussgründe erkennen. Wir werden auf jeden Fall darüber berichten! Von großer Bedeutung für die Praxis ist aber schon jetzt, dass höchstrichterlich entschieden wurde: Betriebsräte können einen nicht „vorübergehenden“ Einsatz als Widerspruchsgrund im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 1 BetrVG nutzen (anders noch derselbe 7. Senat des BAG mit Beschluss vom 25.01.2005, 1 ABR 61/03; so wie hier schon seit mehreren Jahren die Rechtsprechung 2. Instanz, v.a. das LAG Schleswig-Holstein).


Vorbeschäftigungszeit als Leiharbeitnehmer zählt nicht für Wartefrist zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes

01. Juni 2013, Arbeitsrecht, Leiharbeit

LAG Niedersachsen, Urteil vom 5.4.2013, 12 Sa 50/13

Orientierungssatz:

Auch wenn ein Leiharbeitnehmer zuvor mehrere Monate im Entleiherunternehmen auf demselben Arbeitsplatz eingesetzt worden ist, auf dem er auch im Rahmen einer Anschlussbeschäftigung direkt beim Entleiher tätig wird, handelt es sich nicht um ein einheitliches sondern um zwei aufeinanderfolgende Arbeitsverhältnisse mit verschiedenen Arbeitgebern. Folge ist, dass die sechsmonatige Wartefrist des § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG neu zu laufen beginnt.

 

Sachverhalt:

Der Kläger schloss mit der beklagten Arbeitgeberin einen unbefristeten Arbeitsvertrag als Fertigungsplaner. Zuvor war er rund fünf Monate über eine Personal-Service GmbH bei der Beklagten als Leiharbeitnehmer eingesetzt. In dem nun zwischen dem Kläger und der beklagten Arbeitgeberin abgeschlossenen Arbeitsvertrag war eine Probezeit von sechs Monaten vereinbart worden, während der das Arbeitsverhältnis mit einer Frist von einem Monat zum Monatsende für beide Teile kündbar sein sollte. Fünf Monate nach Abschluss des Arbeitsvertrages kam es schließlich zur Kündigung innerhalb der Probezeit. Hiergegen erhob der Kläger Kündigungsschutzklage mit der Begründung, das Kündigungsschutzgesetz sei für ihn anwendbar, da er tatsächlich bereits seit über einem Jahr bei der Beklagten im gleichen Betrieb gearbeitet habe. Die vorgeschaltete Beschäftigung im Rahmen des Leiharbeitsverhältnisses sei faktisch die Probezeit bei der Beklagten gewesen.

Der Kläger verlor in beiden Instanzen.

Das Landesarbeitsgericht stellte klar, dass § 1 Abs. 1 Satz 1 KSchG mit der Formulierung „dessen Arbeitsverhältnis“ an die Dauer der Bindung mit dem jeweiligen Vertragsarbeitgeber anknüpfe. Eine Zusammenrechnung mehrerer Arbeitsverhältnisse sei laut der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts nur dann vorzunehmen, wenn das Arbeitsverhältnis mit demselben Vertragsarbeitgeber, also mit derselben natürlichen oder juristischen Person, bestanden habe.

Hier sei aber mit der Begründung eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher die Zusammenarbeit mit dem vormaligen Leiharbeitnehmer auf eine neue, umfassende Grundlage gestellt worden. Aus der vorigen Zusammenarbeit kannte der Entleiher den Arbeitnehmer nämlich nur aus der „Kundenperspektive“; bestimmte Pflichten aus dem Arbeitsverhältnis habe der Leiharbeitnehmer zuvor primär gegenüber seinem Vertragsarbeitgeber, dem Arbeitnehmerüberlassungsunternehmen, erbringen müssen. Die Zusammenarbeit zwischen dem (Leih-)Arbeitnehmer und dem Entleiher beschränke sich so noch auf die rein fachliche Zusammenarbeit am Einsatzarbeitsplatz.

Daher habe also durchaus Anlass für eine erneute Wartezeit zur Erprobung der gegenseitigen Zusammenarbeit bestanden.

 

Praxisbedeutung:

Die Entscheidung wirkt nicht nur ihrer Begründung nach formalistisch. Das BAG hatte mit Beschluss vom 10.10.2012 (7 ABR 53/11; wir berichteten darüber im Newsletter vom Februar/März 2013) Beschäftigungszeiten als Leiharbeitnehmer im entleihenden Betrieb auf die Betriebszugehörigkeit von sechs Monaten für die Wählbarkeit nach § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG angerechnet, wenn der Leiharbeitnehmer im Anschluss an die Überlassung in ein Arbeitsverhältnis mit dem Entleiher übernommen wurde. In § 8 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ist nicht von einem „Arbeitsverhältnis“ die Rede, sondern ob der Arbeitnehmer schon „sechs Monate dem Betrieb angehört“ hat, so dass die tatsächliche Eingliederung genügt. Damit bleibt die entsprechende Berücksichtigung von Vorbeschäftigungszeiten in kündigungsrechtlicher Hinsicht ein Thema für in Betrieben über 500 Arbeitnehmern erzwingbare Auswahlrichtlinien nach § 95 Abs. 2 BetrVG.


Also doch: Leiharbeitnehmer zählen für die Aufsichtsratswahl mit

29. Januar 2013, David Mintert - Arbeitsrecht, Leiharbeit

ArbG Offenbach, Beschluss vom 22.08.2012, Az.: 10 BV 6/11

Orientierungssatz:

Wahlberechtigte Leiharbeitnehmer sind bei der Ermittlung der Arbeitnehmerzahl nach § 9 Mitbestimmungsgesetz (MitbestG) mitzuzählen. Beschäftigt ein Unternehmen in der Regel mehr als 8.000 Arbeitnehmer, ist die Aufsichtsratswahl als Delegiertenwahl durchzuführen.

Sachverhalt:

Nach diversen Streitigkeiten über die Besetzung des Aufsichtsrats eines Reifenherstellers haben 14 Beschäftigte durch Einleitung eines Beschlussverfahrens gegen den Unternehmenswahlvorstand versucht, die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat zu verhindern. Ein Argument dafür war, dass die erforderliche Anzahl von 8.000 im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern nicht erreicht sei. Im Unternehmen waren 8.341 Beschäftigte tätig, davon 444 Leiharbeitnehmer.
Sowohl der Unternehmenswahlvorstand als auch der Arbeitgeber waren der Auffassung, dass Leiharbeitnehmer für die Bestimmung des Schwellenwertes nach § 9 MitbestG mitzuzählen seien.
Das Arbeitsgericht hat dem Unternehmenswahlvorstand und dem Arbeitgeber Recht gegeben. Maßgeblich hierfür sei erstens das aktive Wahlrecht der Leiharbeitnehmer auch zur Aufsichtsratswahl nach § 10 Abs. 2 Satz 2 MitbestG i.V.m. § 7 Satz 2 BetrVG, zweitens das Urteil des BAG vom 18.10.2011 (1 AZR 335/10, in unserem Newsletter vom November 2011 besprochen) zur Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern beim Schwellenwert in § 111 Satz 1 BetrVG für Interessenausgleichsverhandlungen. Das BAG habe dort entschieden, dass die Frage, wann Leiharbeitnehmer bei gesetzlichen Schwellenwerten „mitzuzählen“ seien, sich nach dem Zweck der jeweiligen Gesetzesnorm richte. Hier gebe es einen unmittelbaren Zusammenhang zwischen dem aktiven Wahlrecht der Leiharbeitnehmer und ihrer Berücksichtigung für das Wahlverfahren. Deswegen seien Leiharbeitnehmer, die für mindestens drei Monate im Betrieb eingesetzt werden (sollen), zu berücksichtigen. Das werde in der Literatur auch für den Schwellenwert, ab dem überhaupt ein mitbestimmter Aufsichtsrat zu wählen ist (500 bzw. 2.000 Arbeitnehmer), vertreten.
Entscheidend für die Bestimmung der Zahl sei der Zeitpunkt des Wahlausschreibens. Im Rahmen seines Beurteilungsspielraums habe der Wahlvorstand die zurückliegenden sechs Monate und ihm bekannte zukünftige Entwicklungen zu berücksichtigen.

Praxisbedeutung:

Das „Mitzählen“ der Leiharbeitnehmer ist ein wichtiges Signal für die in den nächsten Jahren in vielen großen Unternehmen anstehenden Aufsichtsratswahlen. Zur rechtlich zugleich gebotenen Berücksichtigung der Leiharbeitnehmer für die Gremiengröße und Anzahl der Freistellungen im Betriebsrat hat sich das Arbeitsgericht nicht geäußert, weil hierzu kein konkreter Anlass bestand. Die zugrunde liegenden Argumente weisen aber in dieselbe Richtung, wenn sie auf die Legitimation der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat durch die wählenden Leiharbeitnehmer abstellen. Für den Betriebsrat gilt zudem, dass die erweiterten Rechte der Leiharbeitnehmer seit der AÜG-Novellierung zum 01.12.2011 im Betrieb gesetzliche Aufgaben mit sich bringen, die eine Berücksichtigung gem. §§ 9, 38 BetrVG in jedem Fall rechtfertigen. Das sollten Wahlvorstände bei den spätestens 2014 anstehenden Betriebsratswahlen berücksichtigen.


Leiharbeit im Dauerzustand

10. Juli 2012, Leiharbeit, Betriebsrat

ArbG Leipzig, Beschluss vom 15.02.2012, Az.: 11 BV 79/11

Orientierungssatz:

§ 1 Abs. 1 S. 2 AÜG verbiete nicht die dauerhafte Einstellung von Leiharbeitnehmern – dies ergibt die Auslegung.
Die Verlängerung des befristeten Einsatzes eines Leiharbeitnehmers stellt keinen Nachteil im Sinne von § 99 Abs. 2 Nr. 4 BetrVG dar, selbst wenn die Einstellung mit Verlusten von Rechtspositionen verbunden wäre.

Sachverhalt:

BMW und der Betriebsrat des Werkes Leipzig haben über den Einsatz von 33 Leiharbeitnehmern gestritten.

BMW beabsichtigt für das Jahr 2012 im Werk Leipzig ca. 1.100 Leiharbeitnehmer einzusetzen, davon 33 als Produktionsmitarbeiter im Presswerk. Diese 33 Arbeitnehmer waren dort bereits bis zum 31.12.2011 als Leiharbeitnehmer eingesetzt.
Der Betriebsrat verweigerte seine Zustimmung zur Einstellung dieser 33 Leiharbeitnehmer im Presswerk, weil dieser Einsatz nicht mehr „vorübergehend“ im Sinne von § 1 Abs. 1 Satz 2  Arbeitnehmerüberlassungsgesetz (AÜG) sei. Die betroffenen Leiharbeitnehmer würden zudem benachteiligt, weil für sie als Nicht-Festangestellte die bestehenden Betriebsvereinbarungen nicht gelten. BMW klagte deshalb auf Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrats.

Entscheidungsbegründung:

Das Arbeitsgericht gab BMW Recht und ersetzte die Zustimmung des Betriebsrats.

Das Gericht sah in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine Norm, die die dauerhafte Einstellung von Leiharbeitnehmern verbiete. Dem Wort „vorübergehend“ komme lediglich klarstellende Bedeutung bezüglich des Begriffs „Leiharbeit“ zu. Der Gesetzgeber habe bewusst keine Höchstfristen für die Überlassung von Leiharbeitnehmern festgesetzt. Auch aus der europäischen Leiharbeitsrichtlinie ergebe sich nichts anderes. Demnach sollen die Mitgliedstaaten Maßnahmen ergreifen, um aufeinander folgende Überlassungen zu verhindern, mit denen die Regelungen der Richtlinie umgangen werden sollen. Ein grundsätzliches Verbot der dauerhaften Überlassung würde die Richtlinie allerdings nicht regeln. Außerdem sieht das Gericht keine Benachteiligung der Leiharbeitnehmer, da eine Einstellung immer etwas Positives sei, selbst wenn die Einstellung mit Verlusten in Rechtspositionen verbunden wäre.

Praxisbedeutung:

Dieses Urteil geht vollkommen an der Realität vorbei. Die Ansicht des Gerichts, dass eine Einstellung als Leiharbeitnehmer besser sei als gar nicht eingestellt zu werden, grenzt an Zynismus, insbesondere in Hinblick auf die Zahlen bei BMW: Das Leipziger Werk hat einen extrem hohen Leiharbeiteranteil. 1/3 der gesamten Belegschaft sind Leiharbeitnehmer. Viele arbeiten schon seit langem dort, teilweise bis zu neun Jahren. Der Grundgedanke für die Einstellung von Leiharbeitnehmern ist, Arbeitsspitzen abzufangen. Dass solche Spitzen bis zu neun Jahre andauern können, ist eine ganz neue Interpretation von „Spitzen“, die BMW vornimmt. Da liegt der Verdacht eines Missbrauchs im Hinblick auf das AÜG nahe.

Darüber hinaus kommt dem Begriff „vorübergehend“ in § 1 Abs. 1 S. 2 AÜG keine rein klarstellende Funktion zu, wie das Gericht meint. Er stellt vielmehr einen unbestimmten Rechtsbegriff dar. Der Gesetzgeber verwendet bewusst solche Begriffe, um es den Gerichten zu überlassen, diesen Begriff auszulegen und den teilweise sehr vielschichtigen Sachverhalten anzupassen. Diese Arbeit hat das Gericht versucht zu umgehen. Dennoch haben inzwischen drei weitere Kammern des Arbeitsgerichts Leipzig mit Beschlüssen vom 23.03.2012 und 03.04.2012 für insgesamt weitere 389 Leiharbeitnehmer BMW Recht gegeben. Der Betriebsrat ist jeweils in die Beschwerde gegangen – bleibt nur zu hoffen, dass die Richter beim Sächsischen LAG etwas mehr Enthusiasmus bei der Auslegung dieses Begriffes mitbringen und mehr Sensibilität für den Missbrauch von Leiharbeit zeigen. Unterstützung vom Gesetzgeber ist dabei nicht zu erwarten: Die Bundesregierung hat auf eine Kleine Anfrage der Linken am 29.02.2012 geantwortet, dass „vorübergehend“ als „flexible Zeitkomponente … ohne eine genaue Höchstüberlassungsdauer“ zu definieren sei und „auch weiterhin eine nicht von vornherein zeitlich befristete Überlassung von Zeitarbeitnehmern möglich“ sei  (Bundestags-Drucksache 17/8829 vom 02.03.2012). Die ansonsten sehr ausführliche Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit zum AÜG vom Dezember 2011 enthält zum Begriff „vorübergehend“ keinerlei Ausführungen.


Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern, wenn eigene Beschäftigte eine Arbeitszeitverlängerung anzeigen

01. Dezember 2011, David Mintert - BetrVG, Leiharbeit, Betriebsrat, Arbeitsrecht

BAG, Beschluss vom 01.06.2011, Az.: 7 ABR 117/09

Orientierungssatz:

Der Arbeitgeber ist bei Einstellungen nicht verpflichtet, dem Betriebsrat mitzuteilen, in welcher Höhe eigene und Leiharbeitskräfte vergütet werden. Diese Information benötigt der Betriebsrat nicht, um sein Recht zur Stellungnahme gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können.

Damit dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsgrund bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern zusteht, reicht allein der angezeigte Wunsch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit nicht aus.

Sachverhalt:

In dem Beschlussverfahren ging es um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin als Küchenhilfe. Der Arbeitgeber beschäftigte u.a. Mitarbeiter in Teilzeit und mit befristeten Arbeitsverträgen. Mehrere Teilzeitbeschäftigte hatten dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass sie ihre Arbeitszeit erhöhen möchten. 

Der Betriebsrat lehnte die Einstellung der Leiharbeitnehmerin wegen des Wunsches der Stammbeschäftigten nach Arbeitszeiterhöhung ab. Außerdem sei zu befürchten, dass infolge dieser Einstellung eigene befristet beschäftigte Arbeitnehmer keine Vertragsverlängerung erhielten. Auch sei er nicht über die Vergütung der Leiharbeitnehmerin informiert worden, so dass er nicht beurteilen kann, ob der gesetzliche Anspruch auf „equal pay“ erfüllt werde.

Das BAG ersetzte die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung, nachdem das LAG zuvor noch den Antrag des Arbeitgebers zurückgewiesen hatte.

Entscheidungsgründe:

Zunächst stellte das BAG fest, dass der Arbeitgeber nicht zur Mitteilung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist. Das beträfe sowohl die Vergütung der Stammarbeitskräfte als auch der Leiharbeitnehmer. Die Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin könne schließlich nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Anspruch auf Gleichbehandlung („equal pay“) verletzt worden sei.

Der Betriebsrat sei bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch nicht über die Wünsche von Teilzeitbeschäftigten nach Verlängerung ihrer Arbeitszeit zu informieren. Die Anzeige eines Verlängerungswunsches verpflichte den Arbeitgeber zwar, den Teilzeitbeschäftigten nach § 9 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) bevorzugt zu berücksichtigen, wenn eine freie Stelle zu besetzen sei. Es gebe aber keine Verpflichtung, dem Teilzeitbeschäftigten das Angebot eines Arbeitsvertrages mit einem höheren Arbeitszeitvolumen zu unterbreiten. Nach § 7 Abs. 2 TzBfG habe der Arbeitgeber den Teilzeitbeschäftigten vielmehr über die freie Stelle zu informieren. Erst wenn der Teilzeitbeschäftigte sich dann entschieden habe, ob er die freie Stelle im vom Arbeitgeber vorgegebenen Umfang und Termin erhöhen möchte, müsse der Arbeitgeber ein konkretes Vertragsangebot unterbreiten. Nur nach Ablauf dieses Verfahrens und Vorliegen des konkreten Angebots sei der Anspruch auf Arbeitszeitverlängerung nach § 9 TzBfG so konkret, dass dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zustünde. 

Praxishinweise:

Es ist bekannt, dass die Beteiligungsrechte nach §§ 99 ff. BetrVG für den Betriebsrat ein außerordentlich formalistischer Prozess sind – für den Arbeitgeber übrigens nicht: Es gibt nicht einmal ein Schriftformgebot in Bezug auf die Betriebsratsinformation gem. § 99 Abs. 1 BetrVG. Der 7. Senat des BAG bleibt dieser Linie in fast schon absurder Konsequenz treu. So wird der Informationsanspruch bezüglich der Vergütungshöhe der Leiharbeitnehmerin mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass ja nicht ihre Einstellung selbst gegen das AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) verstoße. Dass der Verstoß aber wiederum einen individualarbeitsrechtlichen Anspruch der Leiharbeitnehmerin auf die Vergütung vergleichbarer Stammbeschäftigten und damit eine Eingruppierung im Entleiherbetrieb auslösen würde, übersieht das BAG geflissentlich. Anspruch besteht allerdings auf die Mitteilung, ob der Verleiherbetrieb überhaupt Tarifverträge verwendet, die das „Equal-pay“-Gebot außer Kraft setzen – andernfalls wäre es nämlich von vornherein eine Einstellung mit Eingruppierung. Ähnlich sieht es bei den erhöhungswilligen Teilzeitbeschäftigten aus: Für befristet Beschäftigte hatte das BAG schon am 25.01.2005 (Az.: 1 ABR 61/01) entschieden, dass sie keinen Anspruch darauf hätten, dass der Arbeitgeber statt der dauerhaften Tätigkeit eines Drittbeschäftigten einen Dauerarbeitsplatz für eigene Beschäftigte einrichtet. Mit dieser Entscheidung werden die Rechte der eigenen Arbeitnehmer/innen und die darauf ausgerichtete Personalplanung des Betriebsrats eingeschränkt. Es wird interessant sein zu sehen, ob die gesetzliche Einschränkung der Leiharbeit auf „vorübergehenden“ Bedarf im neuen AÜG ab 01.12.2011 hieran etwas ändern wird


Eine mehr als drei Jahre zurückliegende Befristung steht einer sachgrundlosen Befristung nicht entgegen

17. August 2011, David Mintert - Leiharbeit, BetrVG

BAG, Urteil vom 06.04.2011, Az.: 7 AZR 716/09

Sachverhalt:

Von August 2006 bis August 2008 war die Klägerin bei dem Arbeitgeber aufgrund eines befristeten Arbeitsvertrages als Lehrerin beschäftigt. Zuvor hatte sie dort bereits während des Studiums 50 Stunden als studentische Hilfskraft von November 1999 bis Februar 2000 gearbeitet. Mit ihrer Klage ging die Klägerin gegen die Befristung ihres Arbeitsverhältnisses vor.

Entscheidungsgründe:

Die Klage wurde in allen drei Instanzen abgewiesen. Die frühere Beschäftigung bei der Beklagten liege mehr als sechs Jahre zurück und habe daher keinen Einfluss auf den sachgrundlos befristeten Arbeitsvertrag, den die Parteien 2006 abgeschlossen haben. Die sachgrundlose Befristung, die nach § 14 Abs. 2 Satz 1 Teilzeit- und Befristungsgesetz (TzBfG) bis zur Dauer von zwei Jahren zulässig ist, sei zwar durch § 14 Abs. 2 Satz 2 beschränkt. Danach sei eine sachgrundlose Befristung nicht zulässig, wenn mit dem Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat. Allerdings, so betont das BAG, sei eine solche „Zuvor-Beschäftigung“ nicht gegeben, wenn das frühere Arbeitsverhältnis mehr als drei Jahre zurückliege. Sinn und Zweck der Vorschrift sei die Vermeidung von Missbrauch der Befristungsmöglichkeiten. Sogenannte Befristungsketten sollten verhindert werden. Da bei lange zurückliegenden Arbeitsverhältnissen der Abschluss eines neuen Arbeitsverhältnisses nicht zur Entstehung einer Befristungskette führe, sei die in § 14 Abs. 2 Satz 2 TzBfG geregelte Einschränkung der Vertragsfreiheit nicht mehr gerechtfertigt.

Praxisbedeutung:

Die Entscheidung des BAG ist willkürlich und widerspricht dem Gesetzeswortlaut. Der Gesetzgeber hat die vom BAG jetzt entdeckte „Schamfrist“ von drei Jahren nämlich gerade nicht vorgesehen. Auf diesen Zeitraum von drei Jahren kam das BAG in freier Rechtsschöpfung, weil innerhalb dieses Zeitraums nach § 195 BGB die allgemeine arbeitsvertragsrechtliche Verjährungsfrist abläuft. Unabhängig davon wird man sich als Beschäftigter/Beschäftigte an diese Rechtsprechung halten müssen.


Leiharbeitnehmer zählen beim Betriebsübergang mit

03. August 2011, David Mintert - Leiharbeit

ArbG Düsseldorf, Urteil vom 11.03.2011, 10 Ca 6310/10

Orientierungssatz:

Für die Frage, ob ein Betriebsübergang vorliegt, weil ein wesentlicher Teil des Personals übergegangen ist, zählen Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer mit. Das gilt jedenfalls, wenn ein Unternehmen in erheblichem Umfang konzernintern Reinigungskräfte verleiht und in der Folgezeit selbst die Reinigungsverträge des Entleihers übernimmt. Die beim Entleiher erworbene Sachkunde der Leiharbeitnehmerinnen oder -nehmer ist im Rahmen der Gesamtabwägung einzubeziehen.

Sachverhalt:

Der Arbeitgeber A betreibt am Flughafen ein Reinigungsunternehmen, dessen Arbeitnehmerinnen und -nehmer überwiegend Flugzeuge reinigen. Hier sind ca. 90 eigene Beschäftigte und 41 Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer des Arbeitgebers B beschäftigt. Beim Arbeitgeber B handelt es sich um ein Unternehmen, das Arbeitnehmerüberlassung und Personalvermittlung für Fachkräfte der Flugzeugreinigung betreibt. B überließ A regelmäßig eine größere Anzahl an Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer.

Eine Fluggesellschaft hatte zunächst A die Reinigungsarbeiten ihrer Flugzeuge übertragen. Als die Fluggesellschaft A den Auftrag kündigte, wollte B die Arbeiten sowie 46 Arbeitnehmerinnen und -nehmer von A übernehmen. Darunter befanden sich sieben der neun ehemaligen Vorarbeiter sowie mehrere Arbeitnehmer, die weiterhin die Schichtleitung wahrnehmen. Der Klägerin wurde hingegen von A wegen des Wegfalls des Auftrags gekündigt. Deswegen verlangt sie die Feststellung der Unwirksamkeit der Kündigung und Weiterbeschäftigung bei B. Materielle Betriebsmittel hatte B nicht erworben.

Entscheidungsgründe:

Das Arbeitsgericht Düsseldorf entschied zu Gunsten der Klägerin. Die Kündigung der Klägerin wegen einer Betriebsstilllegung sei unwirksam. Ihr Arbeitsverhältnis sei vielmehr infolge eines Betriebsüberganges auf B übergegangen. Dem Betriebsübergang stünde nicht entgegen, dass keine sächlichen Betriebsmittel übergegangen seien. Erstens komme es bei einem Reinigungsdienstleister auf die sächlichen Betriebsmittel nicht entscheidend an, zweitens hätten A und B überwiegend die gleichen oder zumindest ähnliche Betriebsmittel genutzt.

Entscheidend für den Betriebsübergang  sei, dass B einschließlich der vorher an A verliehenen Beschäftigten – einen nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teil des Personals übernommen habe. So habe B zuvor in erheblichem Umfang Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer an A überlassen. Deren Tätigkeit sei für den Betrieb mit prägend. Die Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer hätten in der gleichen Weise Kenntnisse über die Arbeitsorganisation und die Tätigkeiten erlangt wie eigene Arbeitnehmerinnen und -nehmer. Außerdem übernehme B den Kunden ohne zeitliche Unterbrechung.

Praxisbedeutung:

Nach den Grundsätzen, die der Europäische Gerichtshof (EuGH) in seinen Urteilen „Ayse Süzen“ und „Klarenberg“ aufgestellt hat, wurde hier ein Betriebsübergang zu Recht bejaht, da die wirtschaftliche Einheit im Wesentlichen aufrechterhalten wurde. Das ist stets durch eine Gesamtabwägung zu ermitteln, für die die Rechtsprechung bestimmte Kriterien entwickelt hat. Eines dieser Kriterien ist die Übernahme der Hauptbelegschaft, d.h. eines nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals. Zutreffend hat das Arbeitsgericht Düsseldorf im hier zu entscheidenden Sachverhalt auch die Leiharbeitnehmerinnen und -nehmer im Rahmen dieses Kriteriums berücksichtigt. Das schließt sich an die Rechtsprechung des BAG vom 18.02.1999, Az.: 8 AZR 485/97 an. Dort hat das BAG bei der Gesamtabwägung, ob ein Betriebsübergang vorliegt, freie Mitarbeiter und Mitarbeiterinnen berücksichtigt.


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Zusätzliche Informationen

in Zusammenarbeit mit:

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kanzlei für arbeitsrecht
Rechtsanwalt Dr. Frank Lorenz
Grabenstraße 17
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