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Bis zu vier Tage mehr ohne den Chef – längerer Urlaub für jüngere Beschäftigte im öffentlichen Dienst

28. März 2012, David Mintert - AGG, Arbeitsrecht

BAG vom 20.03.2012, Az: 9 AZR 529/10

Orientierungssatz:

Eine unterschiedliche Urlaubsdauer je nach Lebensalter benachteiligt Beschäftigte, die das 40. Lebensjahr noch nicht vollendet haben, und verstößt damit gegen das Verbot der Diskriminierung wegen des Alters.

Sachverhalt:

Eine 1971 geborene, beim Landkreis beschäftigte Arbeitnehmerin wollte festgestellt haben, dass ihr 2008 und 2009 und damit bevor sie das 40. Lebensjahr vollendete, jeweils ein Urlaubstag mehr als nach Tarifvertrag zugestanden hat.
Die tarifliche Regelung in § 26 Abs. 1 TVöD knüpft die Dauer des Urlaubs an das Lebensalter des Arbeitnehmers an. So haben Arbeitnehmer bis zum vollendeten 30. Lebensjahr Anspruch auf 26, bis zum vollendeten 40. Lebensjahr auf 29 und nach dem vollendeten 40. Lebensjahr auf 30 Arbeitstage Urlaub im Jahr.
Die Arbeitnehmerin ist der Ansicht, dass die altersabhängige Staffelung gegen das Diskriminierungsverbot wegen des Alters in § 7 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) verstößt und verlangt, genauso gestellt zu werden wie ihre älteren Kollegen.
Das Arbeitsgericht hat ihrer Klage stattgegeben, das Landesarbeitsgericht hat sie hingegen abgewiesen.

Entscheidungsbegründung:

Das Bundesarbeitsgericht hat der Arbeitnehmerin Recht gegeben. Wer älteren Arbeitnehmern allein wegen ihres Alters mehr Urlaub gewähre, diskriminiere die jüngeren Beschäftigten.
Weiter das BAG: Es könne zwar gerechtfertigt sein, einem gesteigerten Erholungsbedürfnis älterer Menschen Rechnung zu tragen. Die tarifliche Urlaubsstaffelung im TVöD habe damit aber nichts zu tun. Es gebe kein gesteigertes Erholungsbedürfnis von Beschäftigten bereits ab dem 30. bzw. 40. Lebensjahr. Deswegen müsse der Urlaubsanspruch der jüngeren Beschäftigten nach oben angepasst werden.

Praxisbedeutung:

Das BAG hat mit diesem Urteil für erheblichen Wirbel gesorgt, da solche Urlaubsstaffelungen nach Alter bisher in der Praxis üblich waren. Allerdings war das Urteil in dieser Form seit der Ein-führung des AGG 2006 zu erwarten, da es tatsächlich nicht ersichtlich ist, warum ältere Angestellte per se mehr Urlaub bekommen sollen als jüngere. In der Praxis stellt das Urteil ein positives Signal für die Beschäftigten im öffentlichen Dienst dar, deren Arbeitsbelastung durch den Stellenabbau in den vergangenen Jahren deutlich zugenommen hat.
Das Urteil gilt ab sofort, sodass die Beschäftigten für 2012 und auch rückwirkend für 2011 nun einheitlich 30 Urlaubstage geltend machen können. Laut § 7 Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) muss der Urlaub nämlich bis 31. März des Folgejahres genommen werden. Danach kann der Urlaub unter Umständen nur noch finanziell abgegolten werden.
Das Urteil wird nicht nur Folgen für die Beschäftigten von Bund und Kommunen haben sondern auch für die Beschäftigten der Landesverwaltungen. Denn diese haben in der Regel gleichlautende Tarifverträge. Gleiches gilt für Beamte, da in § 5 der Bundesurlaubsverordnung eine ähnliche Regelung enthalten ist wie die hier besprochene im TVöD. Auch in zahlreichen privaten Unternehmen wird der TVöD angewandt.
Die Kommunen behaupten schon beträchtliche Mehrkosten durch einen angeblichen Verlust von 1,6 Millionen Arbeitstagen pro Jahr und damit Mehrkosten von rund 250 Millionen Euro jährlich. Das ist allerdings mit Vorsicht zu genießen. Die Mehrkosten entstehen nämlich erst, wenn der Arbeitgeber den entstehenden Personalmehrbedarf tatsächlich durch Neueinstellungen ausgleichen wird. Außerdem wird der längere Urlaub zu einer besseren Erholung der Mitarbeiter führen und dadurch die Zahl der Krankheitstage zurückgehen.
Eine Altersstaffelung beim Urlaub wird dadurch nicht generell unmöglich. Sie muss nur plausibel begründet werden. So kann es gerechtfertigt sein, einem 55-Jährigen mehr Urlaub zu gewähren als einem 20-jährigen oder das Erholungsbedürfnis älterer Beschäftigter bei schwerer körperlicher Arbeit höher zu bewerten als bei jüngeren.


Fortgeltung einer Betriebsvereinbarung nach Fusion mit anderem Betrieb

12. Januar 2012, David Mintert - Arbeitsrecht, Betriebsrat, Tarifvertrag

BAG vom 07.06.2011, Az: 1 ABR 110/09

Orientierungssatz:

Wenn Betriebe mit bis dahin eigenem Betriebsrat durch einen Tarifvertrag zu einer größeren Organisationseinheit zusammengefasst werden, gelten bestehende Betriebsvereinbarungen weiter, wenn die betriebsverfassungsrechtliche Identität der zusammengefassten Einheiten unberührt bleibt. Entscheidend für Beibehaltung oder Verlust der Identität ist, ob die Organisation der Ar-beitsabläufe, der Betriebszweck und die Leitungsstruktur unverändert geblieben sind.
Sachverhalt:
Seit 1997 besteht zwischen der Deutschen Post AG, Niederlassung München und dem Betriebs-rat der Niederlassung Postfilialen München eine Betriebsvereinbarung zum Jahresarbeitszeitmodell. Die Arbeitgeberin ist nach zahlreichen Unternehmensspaltungen, Verschmelzungen und Umfirmierungen innerhalb des Konzerns der Deutschen Postbank AG entstanden. Dabei wurden mehrere selbständige Betriebe aus einzelnen Unternehmen des Konzerns durch einen Tarifvertrag zu zehn regionalen Betrieben zusammengefasst. Dazu gehört auch der Betrieb in München.
Nach Ansicht des Betriebsrates gilt die Betriebsvereinbarung zum Jahresarbeitszeitmodell wei-terhin, weil die Umstrukturierung allein die Unternehmensebene betroffen habe. Die Organisation auf betrieblicher Ebene und der Betriebszweck sei nicht verändert worden. Die Arbeitgeberin ist der Ansicht, dass die Betriebsvereinbarung nicht mehr anwendbar sei.
Entscheidungsbegründung:
Die Vorinstanz, das LAG München, hatte angenommen, dass die Zuordnung des Betriebs zu ei-ner neuen Organisationseinheit nichts an der Fortgeltung der Betriebsvereinbarung geändert ha-be. Dem hat das BAG widersprochen. Es komme für die Fortgeltung der Betriebsvereinbarung nicht darauf an, ob der bisherige Geltungsbereich dieser Betriebsvereinbarung nach wie vor räumlich und organisatorisch abgegrenzt werden könne. Maßgeblich sei vielmehr, ob trotz der er-folgten Zusammenfassung von Betrieben zu neuen Organisationseinheiten die betriebsverfas-sungsrechtliche Identität der zusammengefassten Einheiten unberührt geblieben ist. 
Entscheidend hierfür sei, ob die Organisation der Arbeitsabläufe, der Betriebszweck und die Lei-tungsstruktur, die die Betriebsidentität prägen, nach der erfolgten Zusammenfassung von Betrie-ben zu neuen Organisationseinheiten unverändert geblieben sind. 
Darüber muss das LAG nun erneut entscheiden.
Praxisbedeutung:
Das BAG konkretisiert damit seine bisherige Rechtsprechung: Die kollektive Fortgeltung einer Betriebsvereinbarung setzt voraus, dass die Identität des Betriebs erhalten bleibt. Interessant ist hierbei, dass es nicht etwa auf die räumliche oder organisatorische Unversehrtheit ankommt, sondern auf die Arbeitsabläufe, die Organisationsstruktur und die Leistungsstruktur.  
Ähnliche Grundsätze gelten auch bei einem Betriebsübergang. Nur wenn die Identität des über-tragenen Betriebs erhalten bleibt oder ein übertragener Betriebsteil als selbstständiger Betrieb fortgeführt wird, gelten dessen Betriebsvereinbarungen kollektivrechtlich weiter. Sind diese Vo-raussetzungen nicht erfüllt, kommt es zur Transformation gem. § 613 a Absatz 1 Satz 2 BGB. 


Kündigung einer Altenpflegerin nach Strafanzeige gegen Arbeitgeber - Whistleblowing

05. Januar 2012, David Mintert - Arbeitsrecht

Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte (EGMR), Urteil vom 21.07.2011, Az.: 28274/08

Orientierungssätze: 

Art. 10 der Europäischen Konvention der Menschenrechte (EMRK) zur Freiheit der Meinungsäußerung gilt auch am Arbeitsplatz und auch dann, wenn für das Arbeitsverhältnis Privatrecht gilt. Der Staat ist verpflichtet, dieses Recht auch im Verhältnis zwischen Privatpersonen zu schützen.

Sachverhalt:

Die Arbeitnehmerin war seit 2002 in einem Altenheim als Altenpflegerin beschäftigt. In den Jahren 2002 und 2003 berichtete der Medizinische Dienst der Krankenkassen über ernsthafte Mängel in der Pflege des Altenheims aufgrund von Personalmangel. In den Jahren 2003 und 2004 in-formierte die Arbeitnehmerin zusammen mit ihren Kollegen die Arbeitgeberin mehrfach darüber, dass sie wegen Personalmangels überlastet seien und sie deshalb Schwierigkeiten hätten, ihre Pflichten zu erfüllen. Seit März 2003 war die Arbeitnehmerin aufgrund der Überlastung wiederholt krank und zeitweise arbeitsunfähig. Im Dezember 2004 erstattete die Arbeitnehmerin Strafanzeige gegen die Arbeitgeberin wegen Betrugs in besonders schweren Fällen. Die Staatsanwaltschaft stellte das Verfahren mangels hinreichenden Tatverdachts ein.
Im Januar Anfang 2005 wurde der Arbeitnehmerin wegen wiederholter Erkrankungen ordentlich fristgerecht gekündigt. Die Arbeitnehmerin erhob dagegen Klage und wandte sich an die Gewerkschaft. Die Gewerkschaft verfasste ein Flugblatt, in dem es u.a. hieß, die Kündigung sei eine „politische Disziplinierung, um den berechtigten Widerstand mundtot zu machen“. Dieses Flug-blatt  übermittelte die Arbeitnehmerin per Fax an Kollegen im  Altenheim, wo es dann verteilt wurde. Die Arbeitgeberin erfuhr auf diesem Wege von der Strafanzeige und kündigte der Arbeitnehmerin unmittelbar im Februar 2005 fristlos. Begründet wurde die Kündigung mit dem Verdacht, dass die Arbeitnehmerin für die Herstellung und Verteilung des Flugblattes den Anstoß gegeben habe. 
Die Kündigungsschutzklage blieb erfolglos. Das LAG Berlin sah die außerordentliche Kündigung gem. § 626 BGB wegen Verletzung von Loyalitätspflichten gegenüber dem Arbeitgeber als rechtmäßig an.
Die Arbeitnehmerin ist u.a. der Ansicht, dass sie durch die Kündigung in ihrem Recht auf freie Meinungsäußerung gem. Art. 10 EMRK verletzt worden sei und wandte sich damit an den EGMR.

Entscheidungsbegründung:

Der EGMR gab der Beschwerde der Arbeitnehmerin statt. Sie hatte diese Beschwerde eingereicht, nachdem der innerdeutsche Rechtsweg erschöpft gewesen war. Das ist Voraussetzung für ein Verfahren vor dem EGMR.
Der EGMR kam zu dem Ergebnis, dass eine Verletzung des Rechts auf freie Meinungsäußerung gemäß Art. 10 EMRK vorlag. Die Kündigung der Beschwerdeführerin sei ein Eingriff in ihr Recht auf Freiheit der Meinungsäußerung. Ein solcher Eingriff wäre nur zulässig, wenn er „gesetzlich vorgesehen“ sei, damit ein berechtigtes Ziel i.S. von Art. 10 II EMRK verfolgt werden würde und der Eingriff „in einer demokratischen Gesellschaft notwendig“ wäre, um dieses Ziel zu erreichen. Das sei hier aber nicht der Fall.
Wegen der Pflicht des Arbeitnehmers zu Loyalität und Vertraulichkeit müssten betriebsinterne Informationen zunächst dem Vorgesetzten gegeben werden. Nur als letztes Mittel dürfe der Arbeitnehmer damit an die Öffentlichkeit gehen. Bei der Interessensabwägung, die der Arbeitnehmer durchführen müsse, sei von Bedeutung, ob an der Information ein öffentliches Interesse bestehe und ob sie fundiert sei.
Eine Strafanzeige wegen Missständen am Arbeitsplatz könne gerechtfertigt sein, wenn vernünftigerweise nicht zu erwarten sei, dass innerbetriebliche Beschwerden zu einer Untersuchung und Abhilfe führen würden.
Nach § 626 BGB könne zwar eine Strafanzeige gegen den Arbeitgeber ein wichtiger Grund für eine fristlose Kündigung sein.  Die Kündigung sei jedoch unverhältnismäßig. Die deutschen Gerichte hätten keinen angemessenen Ausgleich zwischen der Notwendigkeit, den Ruf des Arbeitgebers zu schützen, und dem Schutz der Meinungsäußerungsfreiheit der Arbeitnehmerin ge-schaffen.
Im konkreten Fall konnte die Arbeitnehmerin annehmen, dass die Strafanzeige das letzte Mittel war, da ihre betriebsinternen Beschwerden keine Verbesserung der Situation herbeiführten. Die Strafanzeige hatte auch einen tatsächlichen Hintergrund und erfolgte nicht wissentlich oder leichtfertig falsch. Zudem wiegt das öffentliche Interesse an Informationen über Mängel in der Altenpflege in Pflegeheimen stärker als das Interesse des Unternehmens am Schutz seines guten Rufs. 

Praxisbedeutung:

Der EGMR setzte sich in diesem Urteil mit dem kontrovers diskutierten Thema des „Whistleblowing“ auseinander, also mit dem „Verpfeifen“ des Arbeitgebers durch einen seiner Arbeitnehmer.
Aus der Entscheidung des EGMR ergibt sich, dass die Rechtsprechung des BAG (BAG, Urteil vom 03.07.2003, Az.: 2 AZR 235/02) und des BVerfG (BVerfG, Beschluss vom 02.07.2001, Az.: 1 BvR 2049/00) zum Thema „Whistleblowing“ im Allgemeinen mit der Meinungsfreiheit gem. Art. 10 EMRK im Einklang stehen. Allerdings tendiert das BAG noch immer dazu, Anzeigen gegenüber dem Arbeitgeber als Verletzung der Verschwiegenheitspflicht zu betrachten, die besonders gerechtfertigt werden müsse. Dagegen sieht der EGMR solche Anzeigen als grundsätzlich zulässige Meinungsäußerung an. 
Die deutschen Gerichte werden damit zukünftig im Rahmen einer umfassenden Interessensabwägung zahlreiche Aspekte berücksichtigen müssen, wenn sie ein derartiges Verfahren zukünftig vermeiden wollen.


Entschädigungsanspruch, wenn ein privater Arbeitgeber nicht prüft, ob er freie Stellen mit Schwerbehinderten besetzen kann

22. Dezember 2011, David Mintert - AGG, Arbeitsrecht

BAG, Urteil vom 13.10.2011, Az.: 8 AZR 608/10

Orientierungssatz:

Arbeitgeber sind gemäß § 81 Abs. 1 SGB IX (Sozialgesetzbuch) verpflichtet zu prüfen, ob sie eine freie Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzen können. Dazu ist erforderlich, dass frühzeitig Kontakt zur Agentur für Arbeit aufgenommen wird, um auch arbeitsuchende schwerbehinderte Menschen berücksichtigen zu können. Verletzt ein Arbeitgeber diese Pflicht, ist dies ein Hinweis dafür, dass ein abgelehnter schwerbehinderter Bewerber benachteiligt wurde. Dieser Bewerber hat dann einen Anspruch auf Entschädigung.

Sachverhalt:

Der klagende Bewerber hatte eine kaufmännische Ausbildung, eine Ausbildung zum gehobenen Verwaltungsdienst und ein Betriebswirtschaftsstudium absolviert. Er ist schwerbehindert mit einem Grad von 60. Die Stelle, um die er sich bewarb, war eine Mutterschaftsvertretung in den Bereichen Personalwesen, Bauleitplanung, Liegenschaften und Ordnungsamt einer Gemeinde. Bei der Bewerbung wies er auf seine Schwerbehinderung allerdings nicht hin. Die Gemeinde besetzte die Stelle anderweitig, ohne eine Prüfung, ob die Stelle mit einem Schwerbehinderten besetzt werden kann, vorzunehmen oder Kontakt zur Agentur für Arbeit zu suchen.

Der Bewerber klagte auf Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG (Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz) und führte an, wegen seiner Behinderung benachteiligt worden zu sein.

Nachdem seine Klage in erster und zweiter Instanz abgewiesen wurde, hob das BAG diese Entscheidungen auf und verwies die Klage zur weiteren Aufklärung des Sachverhalts an das LAG zurück.

Entscheidungsgründe:

Das BAG entschied, dass der abgewiesene schwerbehinderte Bewerber dem Grunde nach einen Entschädigungsanspruch gegen die Gemeinde aus § 15 Abs. 2 AGG habe. Entgegen ihrer Verpflichtung aus § 81 Abs. 1 SGB IX hätte sie nicht geprüft, ob die Stelle für schwerbehinderte Beschäftigte geeignet sei. Ebenso habe sie es versäumt, die Agentur für Arbeit zu beteiligen, damit diese arbeitsuchende Schwerbehinderte ermitteln könne. Die Pflichten aus § 81 SGB IX träfen ohne Einschränkung jeden Arbeitgeber unabhängig davon, ob sich überhaupt ein/e Schwerbehinderte/r beworben hat. Allein die Verletzung dieser Pflichten sei Indiz genug dafür, dass ein schwerbehinderter Bewerber wegen seiner Behinderung benachteiligt worden sei.    

Da die Beklagte die Benachteiligung nicht widerlegen konnte, sprach das BAG dem Kläger einen Entschädigungsanspruch dem Grund nach zu. Zur Entscheidung über die Höhe der Entschädigung verwies es an das LAG zurück.

Praxisbedeutung:

Mit dieser Entscheidung bestätigte das BAG seine ständige Rechtsprechung, nach der Verstöße gegen Pflichten zur Förderung Schwerbehinderter aus §§ 81, 82 SGB IX ein hinreichendes Indiz für eine unzulässige Benachteiligung sind. Neu an der Entscheidung ist, dass die Vermutung für die Benachteiligung selbst dann besteht, wenn ein Bewerber seine Schwerbehinderung gar nicht offengelegt hat. Auch stellte das BAG klar, dass die Prüfpflicht und die Notwendigkeit der Kontaktaufnahme zur Agentur für Arbeit auch private Arbeitgeber trifft. Weil das SGB IX bei Verletzung der Förderpflichten keine Sanktionsmöglichkeiten vorsieht, ersetzt das BAG diese durch einen Entschädigungsanspruch nach § 15 Abs. 2 AGG.


Abmeldepflicht von Betriebsratsmitgliedern

15. Dezember 2011, David Mintert - BetrVG, Arbeitsrecht, Betriebsrat

BAG, Beschluss vom 29.06.2011, Az.: 7 ABR 135/09

Orientierungssatz:

Ein Betriebsratsmitglied ist zur Abmeldung beim Arbeitgeber verpflichtet, wenn es während der Arbeitszeit an seinem Arbeitsplatz Aufgaben als Betriebsrat wahrnimmt und hierdurch organisatorische Änderungen des Arbeitsablaufs notwendig werden. Auch hat der Arbeitgeber ausnahmsweise auf Verlangen Anspruch auf die Mitteilung der voraussichtlichen Dauer der Betriebsratstätigkeit.

Sachverhalt:

Der neunköpfige Betriebsrat leitete ein Beschlussverfahren ein, um gerichtlich  feststellen zu lassen, dass seine Mitglieder nicht verpflichtet sind, sich bei Betriebsratstätigkeit am Arbeitsplatz beim Arbeitgeber abzumelden. Der Arbeitgeber, ein Unternehmen für automobile Marktforschung, beschäftigt ungefähr 220 Arbeitnehmer. Der Antrag des Betriebsrates blieb in allen drei Instanzen ohne Erfolg.

Entscheidungsgründe: 

Das BAG stellte fest, dass es eine grundsätzliche Ab- und Rückmeldepflicht bei der Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben gibt, auch wenn diese vom Arbeitsplatz aus erledigt werden. Es begründet seine Entscheidung mit dem Sinn und Zweck der Meldepflicht. Dieser liege darin, dem Arbeitgeber während der Betriebsratstätigkeit eine Überbrückung des Arbeitsablaufes zu ermöglichen. Keine vorherige Abmeldepflicht bestünde dagegen, wenn eine vorübergehende Umorganisation der Arbeitsabläufe nicht ernsthaft in Betracht kommt, d.h. letztlich stellt das BAG auf die Umstände des Einzelfalls ab. Zu berücksichtigen seien insbesondere die Art der Arbeitsleistung in der Regelarbeit sowie die Dauer der voraussichtlichen Arbeitsunterbrechung. 

Meldet sich ein Betriebsratsmitglied zuvor nicht beim Arbeitgeber ab, ist er auf dessen Verlangen zur nachträglichen Mitteilung verpflichtet, wie lange er innerhalb eines bestimmten Zeitraums Betriebsratstätigkeiten wahrnahm. 

Praxishinweise: 

Schon bisher hatte das BAG entschieden, dass Betriebsratsmitglieder sich abmelden müssen, wenn sie ihren Arbeitsplatz verlassen, um Betriebsratsaufgaben zu erledigen, außerdem Ort und Dauer der Tätigkeit bekanntzugeben sowie sich anschließend wieder beim Arbeitgeber zurückzumelden haben. Diese Meldepflicht hat das BAG aus den arbeitsvertraglichen Nebenpflichten entwickelt. Neu ist, dass das BAG die Meldepflicht im Grundsatz nun auch dann annimmt, wenn Betriebsratsmitglieder die Betriebsratstätigkeit vom Arbeitsplatz aus wahrnehmen. Wie es bei Juristen aber so schön heißt: Es kommt darauf an. Eine vorübergehende Umorganisation der Arbeitseinteilung kommt z.B. bei kurzzeitigen Unterbrechungen der Regelarbeit nicht in Betracht, so z.B. bei Anrufen von hilfesuchenden Kolleginnen oder Kollegen, auch wenn die Unterbrechung 30 Minuten oder länger dauert. Verlangt ein Arbeitgeber hier trotzdem permanente Ab- und Anmeldungen, ist das im Zweifel als Behinderung der Betriebsratstätigkeit und damit als Verstoß gegen § 78 BetrVG zu werten. Arbeitgeber können zwar verlangen, dass ihnen die Gesamtdauer der Betriebsratstätigkeit im Nachhinein mitgeteilt wird. Aber auch hier sollte das Gremium genau prüfen, ob diese Informationen nicht zur Behinderung der Betriebsratsarbeit oder der Benachteiligung einzelner Betriebsratsmitglieder (§ 79 BetrVG) benutzt wird


Falsche Beantwortung der Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft: Anfechtung und/ oder Kündigung des Arbeitsverhältnisses?

08. Dezember 2011, David Mintert - Arbeitsrecht, AGG

BAG, Urteil vom 07.07.2011, Az.: 2 AZR 396/10

Orientierungssatz:

Beantwortet ein Arbeitnehmer bei der Einstellung eine zulässigerweise gestellte Frage falsch, kann das zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigen. Wenn sich die Täuschung im Arbeitsverhältnis auswirkt, kann auch eine Kündigung gerechtfertigt sein.

Sachverhalt:

Bei der Klägerin ist seit 1998 ein Grad der Behinderung von 50 anerkannt. Im Vertrieb des Arbeitgebers ist sie seit März 2007 beschäftigt. Im Personalfragebogen anlässlich der Einstellung füllte die Klägerin die Frage nach Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung mit „Nein“ aus. Über ein Jahr später, im Oktober 2008 erklärte der Arbeitgeber die Anfechtung des Arbeitsvertrages wegen arglistiger Täuschung. Ergänzend sprach er nach erfolgter Zustimmung des Integrationsamtes die fristlose, hilfsweise die ordentliche, Kündigung aus.

Im Gerichtsverfahren äußerte der Arbeitgeber allerdings, dass die Klägerin bei wahrer Beantwortung der Frage ihre Einstellungschancen erhöht hätte, da eine Erhöhung der Schwerbehindertenquote beabsichtigt gewesen sei. 

Die Klage gegen die Anfechtung und die Kündigungsschutzlage war in allen drei Instanzen erfolgreich.

Entscheidungsgründe:

Das BAG erklärte sowohl die Anfechtung als auch die Kündigung für unwirksam. Zwar könne die falsche Beantwortung einer zulässigen Frage zur Anfechtung des Arbeitsvertrages berechtigen. Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung setze allerdings voraus, dass die Täuschung für den Abschluss des Arbeitsvertrages ursächlich sei. Da der Arbeitgeber ausdrücklich erklärte, dass er die Klägerin auch in Kenntnis ihrer Schwerbehinderteneigenschaft eingestellt hätte, war die falsche Beantwortung der Frage nicht ursächlich für den Abschluss des Arbeitsvertrages. 

Sollte sich die „Täuschung“ auch weiterhin im Arbeitsverhältnis auswirken, komme auch eine Kündigung in Betracht. Diese sei vorliegend aber ebenso wenig berechtigt, da sich die fehlende Angabe der Schwerbehinderteneigenschaft nicht auf das Arbeitsverhältnis ausgewirkt habe. Auch eine Täuschung des Arbeitgebers über die Ehrlichkeit der Klägerin hat das BAG abgelehnt. Das BAG begründete dies damit, dass die Frage, ob die Klägerin ehrlich sei, nicht davon abhänge, wie sie die Frage nach der Schwerbehinderung beantworte. 

Ob die Frage nach der Schwerbehinderung seit Einführung des AGG im Jahr 2006 überhaupt gestellt werden dürfe, hat das BAG offen gelassen. Hierauf sei es vorliegend nicht angekommen.   

Praxisbedeutung:

Der Entscheidung des BAG ist zuzustimmen. Da der Arbeitgeber deutlich machte, er hätte die Klägerin auch in Kenntnis der Schwerbehinderung eingestellt, fehlte es an der Ursächlichkeit zwischen der falschen Beantwortung der Frage und dem Abschluss des Arbeitsvertrages. Dem BAG ist auch zu folgen, dass die Klägerin nicht über ihre Ehrlichkeit täuschte. Zu ihrer Ehrlichkeit wurde sie nämlich gar nicht befragt.

Erstaunlicherweise offengelassen wurde, ob die Frage nach der Schwerbehinderteneigenschaft weiterhin zulässig ist. Nach der bisherigen Rechtsprechung war die Frage sogar dann zulässig, wenn die Schwerbehinderung sich nicht auf die Tätigkeit auswirkte. Diese Rechtsprechung dürfte nach Einführung des § 81 Abs. 2 Satz 1 SGB IX und des AGG keinen Bestand mehr haben. Danach dürfen Schwerbehinderte nicht wegen ihrer Behinderung benachteiligt werden.


Mitbestimmung des Betriebsrats bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern, wenn eigene Beschäftigte eine Arbeitszeitverlängerung anzeigen

01. Dezember 2011, David Mintert - BetrVG, Leiharbeit, Betriebsrat, Arbeitsrecht

BAG, Beschluss vom 01.06.2011, Az.: 7 ABR 117/09

Orientierungssatz:

Der Arbeitgeber ist bei Einstellungen nicht verpflichtet, dem Betriebsrat mitzuteilen, in welcher Höhe eigene und Leiharbeitskräfte vergütet werden. Diese Information benötigt der Betriebsrat nicht, um sein Recht zur Stellungnahme gemäß § 99 Abs. 2 BetrVG sachgerecht ausüben zu können.

Damit dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsgrund bei der Einstellung von Leiharbeitnehmern zusteht, reicht allein der angezeigte Wunsch eines Arbeitnehmers auf Verlängerung seiner Arbeitszeit nicht aus.

Sachverhalt:

In dem Beschlussverfahren ging es um die Ersetzung der Zustimmung des Betriebsrates zur befristeten Einstellung einer Leiharbeitnehmerin als Küchenhilfe. Der Arbeitgeber beschäftigte u.a. Mitarbeiter in Teilzeit und mit befristeten Arbeitsverträgen. Mehrere Teilzeitbeschäftigte hatten dem Arbeitgeber mitgeteilt, dass sie ihre Arbeitszeit erhöhen möchten. 

Der Betriebsrat lehnte die Einstellung der Leiharbeitnehmerin wegen des Wunsches der Stammbeschäftigten nach Arbeitszeiterhöhung ab. Außerdem sei zu befürchten, dass infolge dieser Einstellung eigene befristet beschäftigte Arbeitnehmer keine Vertragsverlängerung erhielten. Auch sei er nicht über die Vergütung der Leiharbeitnehmerin informiert worden, so dass er nicht beurteilen kann, ob der gesetzliche Anspruch auf „equal pay“ erfüllt werde.

Das BAG ersetzte die fehlende Zustimmung des Betriebsrates zur Einstellung, nachdem das LAG zuvor noch den Antrag des Arbeitgebers zurückgewiesen hatte.

Entscheidungsgründe:

Zunächst stellte das BAG fest, dass der Arbeitgeber nicht zur Mitteilung des Arbeitsentgelts verpflichtet ist. Das beträfe sowohl die Vergütung der Stammarbeitskräfte als auch der Leiharbeitnehmer. Die Zustimmung zur Einstellung einer Leiharbeitnehmerin könne schließlich nicht mit der Begründung verweigert werden, dass der Anspruch auf Gleichbehandlung („equal pay“) verletzt worden sei.

Der Betriebsrat sei bei der Einstellung eines Leiharbeitnehmers auch nicht über die Wünsche von Teilzeitbeschäftigten nach Verlängerung ihrer Arbeitszeit zu informieren. Die Anzeige eines Verlängerungswunsches verpflichte den Arbeitgeber zwar, den Teilzeitbeschäftigten nach § 9 TzBfG (Teilzeit- und Befristungsgesetz) bevorzugt zu berücksichtigen, wenn eine freie Stelle zu besetzen sei. Es gebe aber keine Verpflichtung, dem Teilzeitbeschäftigten das Angebot eines Arbeitsvertrages mit einem höheren Arbeitszeitvolumen zu unterbreiten. Nach § 7 Abs. 2 TzBfG habe der Arbeitgeber den Teilzeitbeschäftigten vielmehr über die freie Stelle zu informieren. Erst wenn der Teilzeitbeschäftigte sich dann entschieden habe, ob er die freie Stelle im vom Arbeitgeber vorgegebenen Umfang und Termin erhöhen möchte, müsse der Arbeitgeber ein konkretes Vertragsangebot unterbreiten. Nur nach Ablauf dieses Verfahrens und Vorliegen des konkreten Angebots sei der Anspruch auf Arbeitszeitverlängerung nach § 9 TzBfG so konkret, dass dem Betriebsrat ein Zustimmungsverweigerungsgrund nach § 99 Abs. 2 Nr. 3 BetrVG zustünde. 

Praxishinweise:

Es ist bekannt, dass die Beteiligungsrechte nach §§ 99 ff. BetrVG für den Betriebsrat ein außerordentlich formalistischer Prozess sind – für den Arbeitgeber übrigens nicht: Es gibt nicht einmal ein Schriftformgebot in Bezug auf die Betriebsratsinformation gem. § 99 Abs. 1 BetrVG. Der 7. Senat des BAG bleibt dieser Linie in fast schon absurder Konsequenz treu. So wird der Informationsanspruch bezüglich der Vergütungshöhe der Leiharbeitnehmerin mit dem Hinweis darauf abgelehnt, dass ja nicht ihre Einstellung selbst gegen das AÜG (Arbeitnehmerüberlassungsgesetz) verstoße. Dass der Verstoß aber wiederum einen individualarbeitsrechtlichen Anspruch der Leiharbeitnehmerin auf die Vergütung vergleichbarer Stammbeschäftigten und damit eine Eingruppierung im Entleiherbetrieb auslösen würde, übersieht das BAG geflissentlich. Anspruch besteht allerdings auf die Mitteilung, ob der Verleiherbetrieb überhaupt Tarifverträge verwendet, die das „Equal-pay“-Gebot außer Kraft setzen – andernfalls wäre es nämlich von vornherein eine Einstellung mit Eingruppierung. Ähnlich sieht es bei den erhöhungswilligen Teilzeitbeschäftigten aus: Für befristet Beschäftigte hatte das BAG schon am 25.01.2005 (Az.: 1 ABR 61/01) entschieden, dass sie keinen Anspruch darauf hätten, dass der Arbeitgeber statt der dauerhaften Tätigkeit eines Drittbeschäftigten einen Dauerarbeitsplatz für eigene Beschäftigte einrichtet. Mit dieser Entscheidung werden die Rechte der eigenen Arbeitnehmer/innen und die darauf ausgerichtete Personalplanung des Betriebsrats eingeschränkt. Es wird interessant sein zu sehen, ob die gesetzliche Einschränkung der Leiharbeit auf „vorübergehenden“ Bedarf im neuen AÜG ab 01.12.2011 hieran etwas ändern wird


Pauschalabgeltung von Reisezeiten

24. November 2011, David Mintert - Arbeitsrecht

BAG, Urteil vom 20.04.2011, Az.: 5 AZR 200/10

Orientierungssatz:

Eine Klausel in einem Formulararbeitsvertrag, nach der Reisezeiten mit der Bruttomonatsvergütung abgegolten sind, ist intransparent, wenn sich aus dem Arbeitsvertrag nicht ergibt, welche Reisetätigkeit und in welchem Umfang diese erfasst sein soll. 

Zeiten als Beifahrer in einem LKW sind vergütungsrechtlich Arbeitszeit, wenn es sich um vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit handelt. 

Sachverhalt:

In dem Rechtsstreit ging es um die Vergütung von Zeiten als Beifahrer in einem Lkw. Der Kläger war von Februar 2003 bis März 2008 als Kraftfahrer bei dem Arbeitgeber, einem Speditionsunternehmen, beschäftigt. Dort war er im Werksfernverkehr eingesetzt und wechselte sich auf den bis zu 30stündigen Fahrten mit einem oder zwei anderen Fahrern ab. Dadurch werden Standzeiten verhindert, da die Zeiten neben dem Fahrer oder in der Schlafkabine keine Arbeitszeit i.S.d. Arbeitszeitschutzes darstellen. Der Kläger forderte auch für diese Zeiten die vereinbarte Vergütung. Das BAG gab der Klage schließlich statt.

Entscheidungsgründe:

Die Regelung in einem Formulararbeitsvertrag, mit der pauschal die Reisetätigkeit bereits mit der Bruttovergütung abgegolten ist, ist nach Auffassung des BAG unwirksam. Sie verstoße gegen das Transparenzgebot des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB. Damit eine solche Regelung klar und verständlich sei, müsse sich aus ihr ergeben, welche Reisetätigkeit erfasst sei und in welchem Umfang sie abgegolten werden solle. Es müsse für den Arbeitnehmer bei Abschluss des Arbeitsvertrages erkennbar sein, welche Leistung er für den vereinbarten Bruttolohn genau zu erbringen habe. Dies erfülle die angegriffene Klausel nicht.

Darüber hinaus, so das BAG, sei die Zeit, die ein Fernfahrer in der Fahrerkabine verbringt, vergütungspflichtige Arbeitszeit. Zum Begriff „Arbeit“ gehöre auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit. Das sei der Fall, wenn der Arbeitnehmer sich am Arbeitsplatz aufhalten müsse, ohne frei über die Nutzung der Zeit bestimmen zu können. Der Arbeitnehmer habe dann weder Pause noch Freizeit. Das BAG stellte fest, dass der Kläger auch als Beifahrer die als Kraftfahrer vertraglich vereinbarte Tätigkeit erbracht habe, weil er sich im LKW aufhalten musste und nicht frei über seine Zeit verfügen konnte. Dass es sich nach dem Arbeitszeitgesetz (§ 21a Abs. 3 ArbZG) dabei nicht um Arbeitszeit handele, stünde dieser Bewertung nichts entgegen. Das ArbZG regelt nur den öffentlich-rechtlichen Arbeitsschutz. Eine Bestimmung über die Arbeitszeit im vergütungsrechtlichen Sinn trifft § 21a ArbZG hingegen nicht. 

Mangels anderweitiger Vergütungsregelungen waren die Beifahrerzeiten, sowohl im Fahrerhaus als auch in der Schlafkabine, mit dem vereinbarten Stundenlohn zu vergüten.     

Praxisbedeutung:

Im Rahmen der sogenannten Klauselkontrolle werden Formulararbeitsverträge wie Allgemeine Geschäftsbedingungen darauf untersucht, ob eine Partei unangemessen benachteiligt wird. Die unangemessene Benachteiligung kann z.B. daraus folgen, dass eine Bestimmung nicht klar und nicht verständlich ist. 

Das war bei der pauschalen Abgeltung der Reisezeit mit der Bruttomonatsvergütung der Fall. Für den Kläger als Fernfahrer war nicht erkennbar, in welchem Umfang und für welche Zeiten bezahlt werden würde. Deswegen hat das BAG die Klausel unwirksam erklärt. Vergleichbare Klauseln finden sich auch in Arbeitsverträgen zu anderen Tätigkeiten, die z.B. mit Reisezeiten verbunden sind. Daher ist diese Entscheidung auch über die Speditions- und Logistikbranche hinaus von Interesse. 

Für die Höhe der Vergütung für die Zeiten als Beifahrer knüpft das BAG an eine Entscheidung vom 16.12.2009, Az.: 5 AZR 157/09 an. Damals wurde bereits entschieden, dass zu bezahlende Arbeit auch die vom Arbeitgeber veranlasste Untätigkeit ist, während derer der Arbeitnehmer am Arbeitsplatz anwesend sein muss und nicht frei über die Nutzung seiner Zeit bestimmen kann.


Altersgrenze für die Einstellung von Piloten, die in einem anderen Luftfahrtunternehmen ausgebildet wurden

13. Oktober 2011, David Mintert - Arbeitsrecht, AGG

BAG, Beschluss vom 08.12.2010, Az.: 7 ABR 98/09

Orientierungssatz:

Die tarifvertragliche Regelung, nach der Piloten, die ihre Ausbildung in einem anderen Unternehmen absolvierten, nur eingestellt werden können, wenn sie höchstens 32 Jahre und 364 Tage alt sind, ist unwirksam.

Sachverhalt:

Ein zum Lufthansa-Konzern gehörendes Luftfrachtunternehmen beabsichtigte die Einstellung eines Piloten, der in einem anderen Unternehmen ausgebildet wurde. Die für das Luftfahrtunternehmen zuständige Personalvertretung verweigerte ihre Zustimmung zur Einstellung. Die Zustimmungsverweigerung wurde mit einem Verstoß gegen einen Tarifvertrag begründet. Dort waren Auswahlrichtlinien vereinbart, die u.a. auch eine Höchstaltersgrenze von 32 Jahren und 364 Tagen für die Einstellung von fremd ausgebildeten Piloten vorsehen. Diese Altersgrenze überschritt der einzustellende Pilot. 

Entscheidungsgründe:

Das Luftfahrtunternehmen gewann in allen Instanzen das Verfahren auf Zustimmungsersetzung. Die im TV Auswahlrichtlinien enthaltene Altersgrenze greife unverhältnismäßig in Art. 12 GG und Art. 3 GG ein. Zudem werde gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen. Art. 12 GG gewähre jeder/jedem Beschäftigten das Recht, den Beruf und den Arbeitsplatz frei zu wählen. Eingriffe in das Grundrecht durch einen Tarifvertrag seien in dem Fall, dass die Tarifvertragsnorm auch für einen tariflich nicht organisierten Bewerber gilt, am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz zu messen. Da es sich bei der Altershöchstgrenze um eine absolute, uneingeschränkte Einstellungsvoraussetzung handelt, stellt die Altersgrenze einen besonders weitgehend Eingriff dar. Nach Ansicht des BAG – sowie der Vorinstanzen – ist die Beschränkung unverhältnismäßig. Ein Einsatz vor Vollendung des 33. Lebensjahres führe nicht zu einer Sicherheitsgefährdung.
Zudem verstoße die mit der Altersgrenze einhergehende Gruppenbildung gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG sowie gegen das Verbot der Altersdiskriminierung gemäß § 7 des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG). § 7 AGG konkretisiere den Gleichheitssatz in Bezug auf das Merkmal des Alters. Eine Rechtfertigung der Diskriminierung scheide bereits deswegen aus, weil nicht erkennbar sei, dass mit der tariflichen Altershöchstgrenze legitime Ziele i.S.d. § 10 AGG verfolgt werden. Nach § 10 AGG kann eine Ungleichbehandlung aus Altersgründen u.U. sachlich gerechtfertigt sein. Das sei aber vorliegend nicht der Fall.

Praxishinweis:

Der Personal- bzw. Betriebsrat kann einer Einstellung wegen Verstoßes gegen eine tarifvertragliche Bestimmung nur widersprechen, wenn die Tarifvorschrift wirksam ist. 

Da das Luftsicherheitsrecht keine Altershöchstgrenze für den Wechsel von Piloten zwischen den Fluggesellschaften kennt und die tarifliche Altersgrenze mit unter 33 Jahren sehr niedrig ist, ist die Entscheidung des BAG grundsätzlich nachvollziehbar. Auch besteht kein Widerspruch zur Rechtsprechung des BAG zur tariflichen Altersgrenze für die automatische Beendigung des Arbeitsverhältnisses mit einem Piloten, wenn das 60. Lebensjahr erreicht wird. Diese „Altersdiskriminierung“, so das BAG, sei aus Gründen der Flugsicherheit auch noch nach dem Inkrafttreten des AGG gerechtfertigt. Allerdings ist ein derart pauschales Abheben auf Altersgrenzen europarechtlich fragwürdig. Weniger diskriminierend und der Flugsicherheit entsprechend wären hier Eignungstests, die ggf. ab Überschreitung eines bestimmten Lebensalters in engeren Rhythmen stattfinden.


Übertragung des Monatsgesprächs mit dem Arbeitgeber auf den Betriebsausschuss

06. Oktober 2011, David Mintert - Arbeitsrecht, Betriebsrat, BetrVG

LAG Hannover, Beschluss vom 24.11.2010, Az.: 15 TaBV 115/09

Orientierungssatz:

Dem Betriebsausschuss kann die Durchführung der Monatsgespräche mit dem Arbeitgeber übertragen werden.

Sachverhalt:

Vor dem LAG Hannover wurde darüber gestritten, ob an den Monatsgesprächen mit dem Arbeitgeber nach § 74 Abs. 1 Satz 1 BetrVG, der Betriebsrat als Gremium mit allen Mitgliedern teilzunehmen hat oder die Durchführung des Monatsgespräches auf den Betriebsausschuss übertragen werden kann. Das war hier durch formellen Beschluss des Betriebsrates geschehen. Da in dem Betriebsausschuss kein Betriebsratsmitglied  einer Minderheitenliste vertreten war, klagten die Vertreter dieser Liste gegen die Übertragung.

Entscheidungsgründe:

Das LAG hat ebenso wie zuvor das Arbeitsgericht den Antrag zurückgewiesen. Es hat jedoch die Rechtsbeschwerde zugelassen, die unter dem Az.: 7 ABR 16/11 beim BAG geführt wird. Das LAG Hannover begründet seine Entscheidung, dass der Betriebsausschuss mit der Durchführung des Monatsgesprächs beauftragt werden könne, mit § 27 Abs. 2 Satz 2 BetrVG. Danach kann der Betriebsrat mit der Mehrheit der Stimmen seiner Mitglieder dem Betriebsausschuss Aufgaben zur selbständigen Erledigung übertragen. Der Minderheitenschutz ist nach Ansicht des LAG im Rahmen der Wahlvorschriften des § 27 Abs. 1 Sätze 3 und 4 BetrVG hinreichend beachtet worden.

Praxisbedeutung:

Schon jetzt ist es, vor allem in größeren Betrieben, häufig der Fall, dass die Monatsgespräche nicht mit dem gesamten Betriebsrat geführt werden, sondern im Betriebsausschuss. Insoweit wird die Entscheidung den Erfordernissen der Praxis gerecht. Einfluss nehmen kann der Betriebsrat auf die Gespräche insoweit, dass er z.B. dem Betriebsausschuss bei delegierten Angelegenheiten Weisungen erteilt oder Richtlinien aufstellt. Zudem kann der Betriebsausschuss zur regelmäßigen Berichterstattung verpflichtet werden.


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