Orientierungssatz:

Wenn ein (öffentlicher) Arbeitgeber den Vertrag mit einem Reinigungsunternehmen kündigt, um die Reinigungsarbeiten in Zukunft wieder selbst mit neu eingestelltem Personal durchzuführen, liegt kein Betriebsübergang vor.

Sachverhalt:

Eine spanische Behörde beauftragte im Jahr 2003 eine externe Reinigungsfirma (CLECE) mit der Reinigung städtischer Gebäude. Aufgrund  dieses Vertrages arbeitete u.a. die Klägerin seit 2004 als Reinigungskraft für CLECE. Mit Wirkung zum 31.12.2007 wurde der Dienstleistungsvertrag zwischen der Gemeinde und der CLECE aufgelöst, weil die Gemeinde die Tätigkeit wieder selbst durchführen wollte. Hierzu stellte die Gemeinde über eine Arbeitskräftevermittlung fünf neue Arbeitnehmer ein. CLECE war davon ausgegangen, dass das Arbeitsverhältnis der Klägerin auf die Gemeinde übergegangen sei. Die Gemeinde weigerte sich aber sie zu beschäftigen, ebenso wie ihr bisheriger Arbeitgeber CLECE.Daraufhin erhob sie vor dem spanischen Gericht Klage auf Feststellung, dass ihre Entlassung ungerechtfertigt gewesen sei und verlangte bei der Gemeinde eingestellt zu werden.

Entscheidungsgründe:

Von Bedeutung für die Vorlagefrage an den EuGH war, ob die Rückübertragung der Reinigungsarbeiten von einer Reinigungsfirma auf die Behörde einen Betriebsübergang darstellt und dadurch die Richtlinie 2001/23/EG (in Deutschland § 613a BGB) anwendbar sei.
Der EuGH lehnte eine Anwendbarkeit der Richtlinie und mithin das Vorliegen eines Betriebsüberganges ab. Ein Betriebsübergang setze voraus, dass eine wirtschaftliche Einheit betroffen sei, die ihre wirtschaftliche Identität nach dem Inhaberwechsel bewahre. Hierzu seien sämtliche den Vorgang kennzeichnende Tatsachen zu berücksichtigen. Neben der Art des Betriebes, den etwaigen Übergang materieller Betriebsmittel oder den Wert immaterieller Aktiva, seien die Übernahme der Hauptbelegschaft , ein etwaiger Übergang der Kundschaft und der Grad der Ähnlichkeit der verrichteten Tätigkeiten in die vorzunehmende Gesamtbewertung einzubeziehen. Laut dem EuGH ist eine solche wirtschaftliche Einheit infolge der Rückübertragung der Reinigungstätigkeiten hier nicht übergegangen.
Bei sogenannten betriebsmittelarmen Betrieben könne ein Betriebsübergang auch vorliegen, wenn in der wirtschaftlichen Einheit keine nennenswerten materiellen oder immateriellen Betriebsmittel vorhanden sind. Dann sei für die Annahme eines Betriebsüberganges von entscheidender Bedeutung, dass der Erwerber nicht nur die betreffende Tätigkeit weiterführe, sondern auch einen nach Anzahl und Sachkunde wesentlichen Teil der Belegschaft zur Fortsetzung der Tätigkeit übernehme. Bei der Reinigungstätigkeit handele es sich um Arbeiten, die im Wesentlichen menschliche Arbeitskraft erfordern. Im zu entscheidenden Fall wurden jedoch keine Arbeitnehmer der Reinigungsfirma übernommen, ebenso wenig materielle oder immaterielle Betriebsmittel, so dass nach dem EuGH eine wirtschaftliche Identität nicht vorlag. Zwar wurde eine ähnliche Reinigungstätigkeit durchgeführt, dies allein, so der EuGH, genüge zur Wahrung der wirtschaftlichen Identität jedoch nicht.

Praxisbedeutung:

Mit dieser Entscheidung stellt der EuGH bei einem betriebsmittelarmen Betrieb wie einer Reinigungstätigkeit zwei Kriterien in den Vordergrund, die hier beide nicht gegeben waren: die Übernahme des wesentlichen Teils des Personals und die Fortführung in einer wirtschaftlichen Einheit. Auf das Urteil vom 12.02.2009 in der Rechtssache Klarenberg (Az. C-466/07), in dem ein „funktionaler Zusammenhang der bisherigen Tätigkeit“ beim neuen Arbeitgeber als ausreichend angesehen wurde, geht der EuGH hier überhaupt nicht ein. Das macht den Umgang mit den Schutzrechten bei Betriebsübergängen nicht einfacher und sollte dazu führen, wenn möglich in Betriebsvereinbarungen eindeutige Rechtsfolgen zu regeln. Daneben bleibt der schlechte Beigeschmack, dass gerade die Nichtübernahme des Personals, die die Richtlinie eigentlich verhindern soll, herangezogen wird, um einen Betriebsübergang und damit den Arbeitnehmerschutz zu verneinen.

Über die BAG-Entscheidung vom 14.12.2010, Az.: 1 ABR 19/10, zur Unwirksamkeit der „Tarif“verträge der „christlichen“ Gewerkschaften für die Leiharbeitsbranche (CGZP) hatten wir bereits berichtet. Offen geblieben war mangels Vorliegen der Entscheidungsgründe die Frage der rückwirkenden Geltendmachung von Vergütungsansprüchen. Inzwischen liegen nicht nur die Gründe vor, sondern es sind mit einer Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit und einer weiteren BAG-Entscheidung vom 23.03.2011 wertvolle Hinweise ergangen. 

Begründung der BAG-Entscheidung vom 14.12.2010:

Die Spitzenverbände der deutschen Sozialversicherung kommen in ihrer Bewertung der Entscheidungsgründe des BAG zum Schluss, dass die CGZP von Beginn an nicht tariffähig gewesen sei. Dementsprechend müssten Leiharbeitgeber, die unwirksame CGZP-Tarifverträge angewandt haben, für alle Beschäftigungszeiten seit einschließlich Dezember 2005 Sozialversicherungsbeiträge nachzahlen und Entgeltmeldungen und Lohnnachweise entsprechend korrigieren. Wenn diese Arbeitgeber ihren Verpflichtungen nicht bis zum 31.05.2011 nachkommen, würden ab dem 14.12.2010 Säumniszuschläge erhoben. In diesem Zusammenhang finden ab Juli 2011 Betriebsprüfungen statt.

Geschäftsanweisung der Bundesagentur für Arbeit vom 18.03.2011

Wenn ein Leiharbeitnehmer, für den „Tarif“verträge der CGZP Anwendung fanden, nach dem Leiharbeitsverhältnis arbeitslos geworden ist, kann er rückwirkend einen höheren Arbeitslosengeldanspruch haben. Voraussetzung für die rückwirkend höhere Leistung ist, dass der Arbeitgeber die Differenz zum tatsächlich einschlägigen Tarifentgelt eines vergleichbaren Arbeitnehmers nachgezahlt hat. Betroffene können die Überprüfung der Höhe ihres Arbeitslosengeldes bei der zuständigen Arbeitsagentur beantragen. Nach Auskunft der Bundesagentur ist ein solcher Antrag formlos möglich - kann also mündlich, schriftlich, telefonisch, per Fax oder E-Mail eingereicht werden. Da die rückwirkende Geltendmachung des höheren Arbeitslosengeldes abhängig ist von der Nachzahlung des Arbeitsentgeltes, sollte dieses zunächst beim ehemaligen Arbeitgeber eingefordert werden.

BAG-Urteil vom 23.03.2011 (Az. 5 AZR 7/10)

Mit der Unwirksamkeit der CGZP-„Tarif“verträge werden auch die dort geregelten Ausschlussfristen unwirksam. Das führt jetzt aber nicht dazu, dass stattdessen die Ausschlussfristen gelten, die sich aus den Tarifverträgen des Entleiherbetriebes ergeben. Das BAG hat vielmehr klargestellt, dass bei dann eintretendem Equal-Pay-Anspruch nicht etwa diese Ausschlussfristen gelten, sondern allein die gesetzlichen gem. §§ 194 ff BGB. Deswegen können Leiharbeitnehmer mit Verträgen ab 2005 die Nachzahlung des Entgelts verlangen. Das erfordert aber eine schriftliche Geltendmachung und im Zweifel eine Klage.

Orientierungssatz:

Seit Inkrafttreten des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG) am 18.08.2006 können sich nur die Menschen auf die Schutzvorschriften nach dem Sozialgesetzbuch IX (SGB IX) berufen, die wegen ihrer Schwerbehinderung unter den Anwendungsbereich des SGB IX fallen. Eine entsprechende Anwendung der Regelungen des SGB IX auf behinderte, aber nicht schwerbehinderte Menschen kommt jetzt nicht mehr in Betracht.

Sachverhalt:

Die Klägerin hat einen Grad der Behinderung von 40. Nachdem sie u.a. eine Ausbildung zur Gesundheitskauffrau abgeschlossen hat, bewarb sie sich unter ausdrücklichem Hinweis auf den Grad ihrer Behinderung bei der Beklagten als Chefarztsekretärin. Die Stellenbesetzung erfolgte, ohne dass mit der Klägerin ein Vorstellungsgespräch vereinbart wurde. Außerdem hatte der Arbeitgeber nachweislich die Bestimmungen zum Schutz von Schwerbehinderten nach dem SGB IX nicht eingehalten. Die Klägerin machte geltend, sie sei als Behinderte benachteiligt worden. Da bei der Stellenbesetzung mehrfach des SGB IX verletzt worden sei, lege das die Vermutung nahe, dass ihre Bewerbung wegen ihrer Behinderung abgelehnt worden sei.

Entscheidungsgründe:

Die Klage blieb in allen Instanzen erfolglos, da sich die Klägerin nach Auffassung der Gerichte nicht auf die Schutzvorschriften des SGB IX berufen konnte. Darauf könne sich nur derjenige berufen, der unter den Anwendungsbereich des Gesetzes fiele, d.h. schwerbehinderte Menschen mit einem Grad der Behinderung (GdB) von mindestens 50 oder diesen gleichgestellte Personen. Eine entsprechende Anwendung der Regeln des SGB IX auf behinderte Menschen unterhalb dieses GdB oder ohne entsprechende Gleichstellung komme seit Inkrafttreten des AGG am 18.08.2006 nicht mehr in Betracht. Für diese behinderten Menschen sei bei Diskriminierungen ausschließlich das AGG einschlägig. Da die Klägerin nur eine Verletzung von Vorschriften des SGB IX geltend machte und keine Tatsachen für die Vermutung einer Benachteiligung nach dem AGG vortrug, wurde die Klage abgewiesen.

Praxisbedeutung:

Mit Inkrafttreten des AGG muss eine Diskriminierung behinderter Menschen unterhalb eines GdB von 50 und ohne Gleichstellung anders begründet werden. Bisher konnte z.B. die fehlende Meldung der offenen Stelle an die Agentur für Arbeit oder die ausgebliebene Einladung zum Vorstellungsgespräch ausreichen, um eine Diskriminierung darzulegen. Nach § 22 AGG konnte das zwar hier auch vorgetragen werden. Jedoch kann der Arbeitgeber im nächsten Schritt diese Vermutung der Benachteiligung wegen der Behinderung widerlegen. Wenn es ihm, wie hier, gelingt, objektive Faktoren vorzutragen, warum es nicht zur Einstellung der Bewerberin gekommen ist, wird eine Benachteiligung i.S.d. AGG vom Gericht verneint. Die Schwellen, eine Benachteiligung nachzuweisen, sind damit für die verschiedenen Gruppen behinderter Menschen immer noch unterschiedlich. Das gilt es vor allem bei der gerichtlichen Durchsetzung von Ansprüchen zu bedenken.